Vers une démocratie sans droits ? Remarques sur la démocratie dite « illibérale »

Le 30 janvier dernier, plusieurs professeurs de droit publiaient dans Le Soir une carte blanche intitulée « L’autorisation des visites domiciliaires et la fable de la grenouille ». Les auteurs s’inquiétaient de mesures individuelles qui, prises en elles-mêmes, peuvent ne pas susciter d’objection constitutionnelle majeure, mais qui, à force de s’accumuler, finissent par constituer des violations systématiques des droits humains. Autrement dit, des atteintes sont portées aux principes structurant nos systèmes démocratiques, mais comme le processus est lent et dispersé, nous ne percevons pas tout de suite sa signification d’ensemble. D’où le recours à la célèbre image de la grenouille : plongée dans de l’eau chauffée lentement, elle finit par mourir ébouillantée ; jetée subitement dans de l’eau chaude, elle s’échappe d’un bond.

L’opinion de ces juristes belges sur une des mesures les plus controversées du gouvernement de Charles Michel fait écho à un certain nombre de recherches menées en science politique sur l’état de nos démocraties. Je songe notamment ici à l’ouvrage publié récemment par deux professeurs de Harvard, How Democracy Die. Quand nous nous représentons la fin de la démocratie, écrivent Steven Levitsky et Daniel Ziblatt, nous pensons spontanément à un coup d’État militaire. Le modèle idéal-typique est alors le 11 septembre 1973 au Chili : des bombes qui tombent sur le palais présidentiel, un président élu qui se suicide au milieu des flammes… Et de fait, durant la guerre froide, trois démocraties sur quatre ont fini en raison d’un coup d’État.

Cependant, écrivent ces auteurs, il existe une autre façon de détruire la démocratie, moins spectaculaire, mais tout aussi efficace. Dans ce cas, la démocratie meurt non par l’action des militaires, mais par celle de responsables élus qui subvertissent le processus qui les a conduits au pouvoir. Or, « c’est ainsi que les démocraties meurent aujourd’hui ». Les coups militaires et les prises violentes du pouvoir sont devenus rares. Depuis la fin de la guerre froide, les démocraties disparaissent plus souvent sous les coups portés par des gouvernements élus que par ceux des généraux et des militaires. Ce fut le cas au Venezuela, en Hongrie, au Nicaragua, au Pérou, en Pologne, en Russie, en Turquie, en Ukraine…

Pourtant, poursuivent Levitsky et Ziblatt, cette voie « électorale » vers la mort de la démocratie est trompeuse. Avec un coup d’État classique, comme ce fut le cas dans le Chili de Pinochet, la mort de la démocratie est immédiate et évidente aux yeux de tous. La Constitution est suspendue. Le palais présidentiel brule.

Dans la voie « électorale » rien de tel. Pas de tanks dans les rues. La Constitution et les institutions démocratiques restent en place. Les gens continuent à voter. Nombre de mesures prises pour vider la démocratie de sa substance sont « légales », en ce sens qu’elles sont approuvées par les Parlements ou par les tribunaux. Elles peuvent même être présentées comme des efforts pour améliorer la démocratie : rendre la justice plus efficace, combattre la corruption, par exemple. D’où la confusion. Les gens ne comprennent pas tout de suite ce qui est en train de se passer. Comme il n’y a pas de moment précis — pas de coup, pas de déclaration de la loi martiale, pas de suspension de la Constitution — où le gouvernement franchit la « ligne rouge », il est facile de ne pas s’alarmer. L’érosion démocratique est imperceptible, mais bien réelle¹.

Sommes-nous certains d’être à l’abri d’une telle évolution ? Bien sûr, la démocratie belge est très loin de suivre une voie « à la hongroise » ou « à la polonaise ». La France d’Emmanuel Macron, la Belgique de Charles Michel ou la Grande Bretagne de Theresa May ne sont pas la Hongrie de Viktor Orban ou la Pologne de Jaroslaw Kaczynski. Prétendre le contraire serait indécent. Il reste que la régression des droits fondamentaux est un phénomène qui nous concerne tous directement, fût-ce à des degrés divers.

La régression des droits humains

La condition faite aux migrants dans nos démocraties supposées « libérales » jette d’abord une lumière crue sur le fait qu’en période d’exception les droits de l’homme se voient rapidement réduits à n’être plus que ceux des nationaux. Ou plus précisément, ceux qui ont la « bonne » nationalité et, notamment, celle d’un État membre de l’Union européenne. À celui qui jugerait le propos excessif, on conseillera la lecture des rapports officiels d’institutions peu connues pour leur frénésie militante ou révolutionnaire. C’est le commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Nils Muižnieks, qui envisage sérieusement, dans son rapport d’activité annuel largement consacré aux migrants, que « l’année 2016 soit associée au début de la fin du système européen des droits de l’homme et de l’intégration européenne ». C’est le défenseur des droits de la République française, Jacques Toubon, qui estime que « l’affaiblissement de l’effectivité des droits des étrangers (est) aujourd’hui sans précédent ».

Les politiques migratoires mises en place dans et par l’Union européenne font bel et bien ressurgir la figure des « sans-droits » analysée par Hannah Arendt dans le deuxième tome des Origines du totalitarisme. Dans cet ouvrage, publié en 1951, Arendt étudiait la situation des apatrides de l’entre-deux-guerres, et montrait que ceux qui étaient privés d’une nationalité spécifique se retrouvaient « sans droits ». En perdant leur citoyenneté, ils avaient perdu leur « droit à avoir des droits ». De prime abord, la comparaison avec la situation contemporaine peut sembler sans objet puisque les textes existent désormais qui permettent de protéger les droits de chacun quelle que soit son appartenance nationale. Sur le plan international, la Convention de Genève ouvre la voie à la reconnaissance d’un statut légal à ceux qui subissent une persécution. Dans l’espace européen, la Convention européenne des droits de l’homme permet à toute personne, quelle que soit sa nationalité, de saisir la Cour pour violation de ses droits fondamentaux.

Mais ce serait manquer la signification réelle du concept. Être un « sans-droits » pour Arendt ne signifiait pas être privé de tel ou tel droit particulier. Un criminel peut bien être privé de sa liberté de mouvement, il n’en devient pas pour autant un « sans droits ». Être fondamentalement privé des droits de l’homme, c’est, écrivait-elle, d’abord et avant tout « être privé d’une place dans le monde qui donne de l’importance aux opinions et rende les actions significatives »². En extrapolant à peine le propos, on peut considérer comme un « sans droits » celui qui se trouve privé de la trame sociale qui rend possible la revendication de droits.

Or, que fait la Convention de Dublin, qui impose de déposer sa demande d’asile dans le premier pays d’arrivée de l’Union européenne, sinon rendre cette revendication impossible ? Débordées, l’Italie et la Grèce ne parviennent plus à gérer des demandes qui sont déclarées irrecevables dans les autres pays lesquels ont, en deux ans, relocalisé moins de 15% des 160.000 migrants qu’ils avaient accepté de prendre à leur charge. Que font les accords passés avec des États dictatoriaux (Turquie, Lybie, Soudan) sinon empêcher les migrants de revendiquer leur « droit à avoir des droits » là où ils ont une chance d’être entendus ? Que fait la Cour de justice de l’Union européenne quand elle s’estime incompétente sur la question de savoir si un État a l’obligation de décerner un visa humanitaire pour déposer une demande d’asile³ ?

Ce dernier exemple mérite d’être détaillé ici tant il illustre à quel point la protection internationale contre les persécutions, qui est un « droit », est « conditionnée par le passage des frontières, qui est une faveur ». En l’espèce, un couple de Syriens résidant à Alep s’était rendu en octobre 2016 au consulat de Belgique à Beyrouth pour solliciter, en leur nom et celui de leurs trois enfants mineurs, un visa au titre de l’article 25 du Code européen des visas qui prévoit qu’un État peut délivrer un visa pour motifs humanitaires pour une durée maximale de nonante jours. Chrétiens orthodoxes, ils résidaient dans un lieu d’affrontements militaires et l’un d’entre eux déclarait avoir été enlevé et torturé avant d’être relâché sous rançon. Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne devait se prononcer sur la question de savoir si un État a l’obligation de délivrer ce visa si son refus risque d’exposer les requérants à des traitements inhumains et dégradants, ce qui constituerait une violation de l’article 4 de la Charte des droits fondamentaux à laquelle est soumis le droit de l’Union. Soumise aux pressions conjuguées de la Commission et des États membres, la Cour n’a pas statué sur le fond et s’est déclaré incompétente au motif que le code européen des visas ne concerne que les séjours de moins de nonante jours. Même si c’était formellement le cas du visa demandé, la Cour a estimé que l’intention réelle des requérants était de s’établir sur une longue durée puisqu’ils entendaient demander l’asile une fois arrivés en Belgique. Plusieurs juristes ont souligné la fragilité du critère de « l’intention » pour mesurer le champ d’application d’un texte⁴. Pour notre propos, l’essentiel tient dans les conclusions de l’avocat général, à savoir que ce refus de reconnaitre une voie légale d’accès aux territoires des États membres ne laisse guère d’alternative aux hommes et aux femmes victimes de persécutions que d’être « happés » et « exploités par des réseaux criminels de trafic et de traite des êtres humains ».

Autrement dit, on voit que ces conventions, accords et arrêts ne nient pas que ces personnes ont bel et bien des droits universels, mais elles reviennent à les priver de la possibilité d’accéder à un collectif où leur voix puisse au moins être entendue et leurs droits être revendiqués. Comme l’écrivait Arendt au sujet de l’entre-deux-guerres : « Ce n’est donc pas la perte de droits spécifiques, mais celle d’une communauté désireuse et capable de garantir des droits, quels qu’ils soient, qui s’est impitoyablement abattue sur un nombre de plus en plus grand de gens »⁵.

Au-delà du cas des migrants, nombre de garanties qui semblaient acquises à la fin du XX^e siècle sont désormais mises en cause un peu partout sous l’effet des mesures antiterroristes. Comme le notait Amnesty International dans son rapport de janvier 2018, l’idée selon laquelle le rôle d’un gouvernement est d’assurer la sécurité pour que chacun puisse jouir de ses droits a cédé la place à celle selon laquelle il doit désormais restreindre les droits pour assurer la sécurité. Ce que résumait crument Theresa May quand elle déclarait en juin 2017 : « si les lois sur les droits de l’homme nous empêchent de le faire (lutter contre le terrorisme), nous les changerons ». Faut-il préciser que la Convention européenne des droits de l’homme permet déjà de déroger à certains droits « en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation » (article 15)? La Cour a également reconnu aux États une large marge d’appréciation pour mettre en balance les droits des individus et les impératifs de sécurité nationale. Elle a notamment validé des limites portées à la liberté d’expression, à la vie privée, au droit d’association ou à des élections libres pour autant qu’elles soient proportionnées au but poursuivi, à savoir la protection de la démocratie. Il n’y a guère que le droit à la vie, l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants et la non-rétroactivité de la loi pénale qui soient considérés comme des droits n’admettant aucune dérogation.

Ce n’est manifestement pas suffisant pour répondre à la revendication de sécurité qui traverse nos sociétés depuis les attentats du 11 septembre 2001. Au cours des quinze dernières années, à la suite des États-Unis, la plupart des États européens ont multiplié les mesures qui consolident le pouvoir exécutif, affaiblissent le pouvoir judiciaire, diminuent les exigences en matière de preuve et renforcent les pouvoirs de surveillance. Au sein de ces nouveaux dispositifs, comme le montre la juriste Mireille Delmas-Marty, la dangerosité prend le pas sur la culpabilité et la mesure de sureté l’emporte sur la peine⁶. En France, notamment, la levée de l’état d’urgence n’a guère enrayé ce processus, puisque la loi d’octobre 2017 a simplement fait passer nombre de dispositions d’exception dans le droit commun en renforçant les pouvoirs du ministère de l’Intérieur et des préfets. Des assignations à résidence, soit des privations de liberté, peuvent désormais être décidées sur la base d’un simple soupçon et sans intervention d’une instance judiciaire.

Une démocratie sans droits ?

Assisterions-nous alors à l’émergence de « démocraties sans droits » ? Ces dernières années, une formule s’est imposée pour décrire de nouveaux régimes politiques qui, tout en respectant les cadres de la démocratie élective, sont marqués par des dérives autoritaires : celle de démocraties « illibérales »⁷. Le vocable, initialement introduit par le journaliste américain Fareed Zakaria, a été revendiqué par Viktor Orban dès 2014 quand il a déclaré qu’une « démocratie n’est pas forcément libérale. Ce n’est pas parce qu’une démocratie n’est pas libérale qu’elle n’est pas une démocratie ». Cette « nouvelle » forme de démocratie, fondée sur la légitimation des urnes, marquerait ainsi le triomphe de la volonté populaire contre les contraintes imposées par le droit.

Que Viktor Orban cherche ainsi à légitimer sa dérive autoritaire, c’est de bonne guerre. Mais il est plus surprenant de voir ce vocable de « démocratie illibérale » être repris par des personnalités politiques telles qu’Emmanuel Macron et par nombre de chercheurs en science politique. C’est ainsi qu’un politologue connait un grand succès public aux États-Unis en analysant l’émergence d’une « démocratie sans droits » (démocratie non libérale), déjà à l’œuvre en Pologne ou en Hongrie et bientôt chez nous, qu’il oppose aux « droits sans la démocratie » (le libéralisme non démocratique) qui caractériserait les institutions européennes et de manière générale la gouvernance mondiale. Les formes de nationalisme autoritaire qui émergent ici et là ne traduiraient pas, écrit Yascha Mounk⁸, un manque de démocratie, mais un manque de respect pour les institutions indépendantes et les droits individuels.

Disons-le tout net avec Michael Foessel : la démocratie illibérale n’existe pas⁹. La démocratie sans droits n’est pas une démocratie. La volonté majoritaire des électeurs, telle qu’exprimée dans les urnes, n’est pas le seul critère de la démocratie. On ne peut pas qualifier de « démocratie » des régimes qui refusent la promotion des droits de l’homme, l’indépendance du pouvoir judiciaire, la limitation du pouvoir du gouvernement et le pluralisme des opinions. La démocratie moderne est indissociable des droits de l’homme, puisque ce sont eux qui permettent la confrontation d’idées sans laquelle il n’y a tout simplement pas de vie politique démocratique, et donc pas de formation légitime de la volonté majoritaire. Prétendre que la « nature » du populisme est à la fois démocratique et illibérale est manquer la nature du processus démocratique moderne.

D’une part, en démocratie, le peuple ne forme pas un « bloc ». C’est une puissance que nul ne peut prétendre posséder ou incarner¹⁰. La démocratie, écrivait le penseur politique Claude Lefort, allie deux principes apparemment contradictoires : l’un, que le pouvoir émane du peuple, et l’autre, qu’il n’est le pouvoir de personne. Mais elle ne vit que de cette contradiction : si un parti prétend s’identifier au peuple, la démocratie se trouve menacée¹¹. C’est pourquoi Jan Werner Müller a raison de souligner que la revendication d’un monopole de la représentation du peuple n’a rien de démocratique et que qualifier de « démocratie illibérale » ou de « démocratie sans droits » les régimes hongrois, polonais, turc ou russe est « leur faire un plaisir indu, leur offrir, sans nécessité aucune, une occasion rêvée de se légitimer »¹². Si on tient à préserver le concept, il faut alors garder à l’esprit qu’il ne s’agit pas d’une forme de démocratie parmi d’autres, mais plutôt d’une « pathologie particulièrement pernicieuse de la démocratie », comme le souligne Pierre Rosanvallon qui use du vocable pour décrire le césarisme de Louis-Napoléon fondé sur le plébiscite, une philosophie de l’incarnation dans la figure du chef et un rejet de toute forme de pluralisme politique susceptible de perturber l’expression authentique de la volonté populaire¹³.

D’autre part, la formule « démocratie illibérale » a pour inconvénient de rabattre les droits de l’homme du seul côté du libéralisme. Or, la proclamation des droits de l’homme en 1789 se situe en deçà de la divergence entre libéralisme et socialisme, deux courants qu’ils font naitre presque immédiatement. Le débat multiforme entre libéraux et socialistes est ouvert par la seconde phrase de l’article 1^er de la Déclaration de 1789 : « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Une telle formule peut conduire aussi bien à un libéralisme politique qui fait primer la liberté sur l’égalité qu’à un socialisme démocratique qui fait de la liberté et de l’égalité deux composantes indissociables du même dispositif. Ce qui permet d’introduire une précision essentielle : dire que la démocratie illibérale n’existe pas ne signifie pas pour autant que la seule forme possible de démocratie soit la démocratie représentative libérale. D’autres formules, plus radicales ou plus socialisantes, sont possibles.

En revanche, il n’y a pas de démocratie moderne sans des individus libres et égaux, donc sans respect des droits humains. Ou alors il faut faire sien le modèle élaboré par Carl Schmitt, où l’égalité démocratique est identifiée à l’homogénéité nationale et le politique à la capacité de distinguer ses ennemis. Mais une telle position n’est recevable que par ceux qui confondent autonomie démocratique et théologie nationaliste. Il est donc temps d’appeler un chat un chat : ce à quoi nous assistons en Hongrie et en Pologne, ce n’est pas à l’émergence d’une « démocratie sans droits », mais bien à la mise en place progressive de régimes autoritaires, autrement dit, à une liquidation progressive de la démocratie. D’où l’absolue nécessité qui est aussi la nôtre de résister à toutes les formes d’érosion des libertés.

1. Levitsky St. et Ziblatt D., How Democracy Die, New-York, Crown, 2018, p. 3 – 5.
2. Arendt H., Les origines du totalitarisme, Paris, Gallimard, 2002, p. 599.
3. 24/2017, 7 mars 2017 – arrêt de la Cour de justice dans l’affaire C‑638 116, PPU.
4. Voir notamment Sarolea S., Carlier J.-Y., Leboeuf L., « Délivrer un visa humanitaire visant à obtenir une protection internationale au titre de l’asile ne relève pas du droit de l’union : X et X, ou quand le silence est signe de faiblesse », Newsletter Edem, mars 2017.
5. Arendt H., Les origines du totalitarisme, op.cit., p. 600.
6. Voir notamment Delmas-Marty M., Libertés et sureté dans un monde dangereux, Paris, Seuil, 2010.
7. Zakaria F., The Rise of Illiberal Democracy, Foreign Affairs, novembre/décembre 1997.
8. Mounk Y., The People vs. Democracy. Why our Freedom is in Danger and how to Save it, Cambridge, Harvard University Press, 2018.
9. Foessel M., « La “démocratie illibérale” n’existe pas », AOC, 5 mars 2018.
10. Rosanvallon P., La démocratie inachevée. Histoire de la souveraineté du peuple en France, Paris, Folio, 2012, p. 433.
11. Lefort Cl., L’invention démocratique, Paris, Fayard, 1981, p. 92 – 93.
12. Müller J.-W., Qu’est-ce que le populisme ?, Premier Parallèle, 2016, p. 100.
13. Rosanvallon P., La démocratie inachevée, op. cit., p. 199 – 238.

Justine Lacroix

Auteur

Docteure en Sciences politiques sociales, politiques et économiques. Professeure de théorie politique, Faculté de Philosophie et Sciences sociales, ULB. Chercheuse/directrice, Centre de théorie politique, ULB.

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