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Penser le droit en contexte de migration. Le droit de vivre en famille

Numéro 1 - 2017 par Carla Mascia Laura Odasso

janvier 2017

On observe l’accroissement de la place du pou­voir judi­ciaire dans le champ de la migra­tion fami­liale. Com­ment l’évolution du cadre légal rela­tif au regrou­pe­ment fami­lial a‑t-elle favo­ri­sé ce phé­no­mène ? Com­ment les familles, les admi­nis­tra­tions, les avo­cats, les asso­cia­tions font-ils face à cela ?

Dossier

Ouver­ture et fer­me­ture des fron­tières, hos­pi­ta­li­té et cri­mi­na­li­sa­tion des étran­gers : ces dyna­miques appa­rem­ment oppo­sées coexistent et se ren­contrent à tra­vers les poli­tiques migra­toires. La migra­tion fami­liale ne fait pas excep­tion et la poli­tique de regrou­pe­ment fami­lial est le fruit de la ren­contre de ces dif­fé­rentes ten­dances. Ini­tia­le­ment encou­ra­gée pour fixer la main‑d’œuvre étran­gère et réta­blir l’équilibre démo­gra­phique, la migra­tion fami­liale est pro­gres­si­ve­ment consi­dé­rée comme un « poids » dans les années 1990 au moment même où la majo­ri­té des titres de séjour sont déli­vrés pour rai­sons fami­liales. Plus récem­ment, au cours de la der­nière décen­nie, elle a fait l’objet de nom­breuses réformes légis­la­tives res­tric­tives qui ne se limitent pas au cas belge, mais s’inscrivent dans une dyna­mique euro­péenne plus large. Bien que le droit de l’étranger de vivre en famille soit un droit fon­da­men­tal et recon­nu dans les trai­tés inter­na­tio­naux, sa légi­ti­mi­té est remise en cause dans les sphères poli­tiques et média­tiques. Sous cou­vert de lutte contre la fraude et de pro­tec­tion des droits des « vraies familles », ces débats et les réformes légis­la­tives qui s’ensuivent redé­fi­nissent — de manière res­tric­tive — les membres de familles auto­ri­sés à rejoindre l’étranger.

Ces débats se déroulent avec pour toile de fond la ten­sion qui se joue entre le pou­voir judi­ciaire et exé­cu­tif. Concrè­te­ment, on observe l’accroissement de la place du pou­voir judi­ciaire dans le champ de la migra­tion fami­liale. Ce phé­no­mène de judi­cia­ri­sa­tion cris­tal­lise les posi­tion­ne­ments ain­si que les pra­tiques de dif­fé­rents acteurs (familles, agents des admi­nis­tra­tions, polices, avo­cats, experts asso­cia­tifs). Après avoir dres­sé un aper­çu de l’évolution du cadre légal, nous mon­tre­rons com­ment les acteurs font face à la judiciarisation. 

Droits des étrangers : l’assemblage complexe et contradictoire 

En Bel­gique, la pos­si­bi­li­té de l’étranger de se faire rejoindre par sa famille a été pen­dant long­temps une faveur accor­dée aux tra­vailleurs étran­gers. Il faut attendre la loi du 15 décembre 1980 pour que le droit de vivre en famille de l’étranger soit recon­nu comme un droit à part entière, assor­ti de garan­ties juri­diques1. Par la suite, le pro­ces­sus d’extension des droits des étran­gers ayant pré­si­dé lors de l’élaboration de cette loi a été remis en ques­tion par les hommes poli­tiques2. En ce que concerne la vie fami­liale, le légis­la­teur n’a pas contes­té l’existence de ce droit, mais en a for­te­ment com­plexi­fié l’exercice. Par exemple, le Belge, comme l’étranger, dési­rant se faire rejoindre doit satis­faire à des condi­tions de loge­ment et d’âge (depuis 2006) et une condi­tion de reve­nu (depuis 2011). En outre, l’administration est désor­mais contrainte depuis la loi du 15 décembre 1980 (Titre III, articles 62 à 74) de moti­ver ses déci­sions et l’étranger peut les contes­ter devant un tri­bu­nal admi­nis­tra­tif, ce qui s’accompagne d’un recours crois­sant aux cours et aux tri­bu­naux. Cela reflète un double glis­se­ment impor­tant : bien que l’étranger doive satis­faire à un nombre crois­sant de condi­tions pour exer­cer son droit de vivre en famille, l’administration désor­mais voit son action sou­mise au regard du juge. 

Acteurs et assemblages, ce que les acteurs font de la complexité 

La juris­pru­dence, de plus en plus impor­tante, a contri­bué à don­ner un nou­veau visage au regrou­pe­ment fami­lial et elle a été inté­grée dans les pra­tiques des acteurs réunis autour de celui-ci (les com­munes qui reçoivent les dos­siers de regrou­pe­ment fami­lial, l’Office des étran­gers qui les éva­lue, les deman­deurs qui les intro­duisent, ain­si que les asso­cia­tions, les avo­cats et les juges). Le carac­tère bipo­laire du droit — sym­bole de la régu­la­tion éta­tique et contre­pou­voir visant à pro­té­ger les indi­vi­dus et contes­ter l’ordre impo­sé3 — per­met aux acteurs de l’utiliser comme res­source, selon leurs posi­tions et leurs logiques. 

Les admi­nis­tra­tions en charge de la mise en œuvre du regrou­pe­ment fami­lial voient leur tâche se com­plexi­fier. Leur pou­voir dis­cré­tion­naire est, non seule­ment, cir­cons­crit par la volon­té du légis­la­teur, mais aus­si par l’interprétation que fait le juge des normes légales. Par exemple, les éche­vins de cer­taines com­munes, pour orien­ter leurs pra­tiques dans le cadre de la lutte contre les mariages de com­plai­sance et s’assurer de leur léga­li­té, tiennent désor­mais le compte du nombre de recours intro­duits et des déci­sions cas­sées par le juge. 

Quant aux membres des familles dési­rant se faire rejoindre, ils découvrent, d’une part, la com­plexi­té des pro­cé­dures, notam­ment les condi­tions qu’ils doivent rem­plir, variant selon leur sta­tut admi­nis­tra­tif et leur ori­gine natio­nale (Belges, res­sor­tis­sants euro­péens et res­sor­tis­sants de pays tiers à l’Europe). D’autre part, ils prennent conscience de la pos­si­bi­li­té d’introduire des recours. Ce fai­sant, ils com­prennent qu’ils ont le pou­voir de contes­ter les déci­sions prises à leur encontre. Cette option, bien que cou­teuse, longue et sans cer­ti­tude d’un dénoue­ment posi­tif, n’est pour­tant pas sans inté­rêt : elle est une des ultimes voies qui per­met aux indi­vi­dus de chan­ger le rap­port de force avec l’administration, car la déci­sion du juge lui est contrai­gnante. Ain­si, en s’appuyant sur un autre acteur, le juge, le couple peut en par­tie inver­ser la situa­tion. C’est aus­si par le recours au droit que les deman­deurs ne sont plus réduits au sta­tut d’objets du droit, mais deviennent sujets du droit. 

Enfin, entre admi­nis­tra­tions et deman­deurs, les asso­cia­tions qui sou­tiennent les familles et les avo­cats qui les défendent agissent comme des inter­mé­diaires entre le pou­voir judi­ciaire et les familles. De nom­breux acteurs asso­cia­tifs ont pro­gres­si­ve­ment déve­lop­pé une exper­tise juri­dique, se cen­trant sur les ques­tions de droit fami­lial et des étran­gers. Le monde asso­cia­tif est hété­ro­gène et com­po­sé d’acteurs ayant des pro­fils ou des concep­tions de leur rôle dif­fé­rents, ce qui condi­tionne leur posi­tion­ne­ment par rap­port aux types d’action à entre­prendre. Il com­prend des groupes for­més par des per­sonnes concer­nées de près ou de loin par ces pro­cé­dures qui créent des asso­cia­tions orien­tées sur l’aide sociale, mais qui se voient contraintes de se spé­cia­li­ser, au vu des cas ren­con­trés dans leur ser­vice d’assistance, sur les ques­tions de migra­tion fami­liale et des asso­cia­tions spé­cia­li­sées dès leur ori­gine sur des ques­tions migra­toires, prin­ci­pa­le­ment com­po­sées d’avocats qui déve­loppent des argu­men­taires plus juri­diques. Comme Lei­la Kawar4 l’a mon­tré pour les cas fran­çais et amé­ri­cain, ces asso­cia­tions, qui déve­loppent une exper­tise juri­dique en contes­tant devant les cours et les tri­bu­naux cer­taines déci­sions admi­nis­tra­tives, ont contri­bué à (ré)définir en termes de droits la poli­tique migratoire. 

En Bel­gique éga­le­ment les dis­cours por­tant sur l’immigration fami­liale se sont pro­gres­si­ve­ment arti­cu­lés autour de la notion de droit. Les actions et les reven­di­ca­tions des dif­fé­rents acteurs sont sou­vent jus­ti­fiées autour de la défense du droit de vivre en famille. Les couples et les asso­cia­tions reven­diquent le droit des étran­gers de vivre en famille et, iro­ni­que­ment, les res­tric­tions de ce droit sont cen­sées être jus­ti­fiées par la néces­si­té de pro­té­ger le droit des familles « légi­times » des « frau­deurs » y por­tant atteinte. À ce titre, le recours à l’article 8 de la Conven­tion euro­péenne des droits de l’homme, por­tant sur le res­pect la vie fami­liale et pri­vée, est élo­quent. Cet article a été invo­qué tant par des avo­cats des familles et des asso­cia­tions, notam­ment dans les recours contre les déci­sions de refus de visa ou de séjour et celui qui a été intro­duit contre la réforme légis­la­tive de 2011, que par l’administration dans la moti­va­tion de ses déci­sions de refus. Ceci nous invite à por­ter un autre regard sur le droit. Ce der­nier ne dicte pas uni­que­ment le « juste » ordre des choses, mais repré­sente aus­si une res­source mobi­li­sable par des acteurs par­fois oppo­sés, selon les rap­ports de force en jeu.

  1. M. Nys, L’immigration fami­liale à l’épreuve du droit : le droit de l’étranger à mener une vie fami­liale nor­male : de l’existence d’un prin­cipe géné­ral de droit à sa recon­nais­sance, Bruxelles, Bruy­lant, 2002.
  2. A. Rea, « Immi­gra­tion, État et citoyen­ne­té. La for­ma­tion de la poli­tique d’intégration des immi­grés de la Bel­gique », thèse de l’université libre de Bruxelles, 2000.
  3. L. Israël, L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, 2009, p. 13.
  4. L. Kawar, Contes­ting Immi­gra­tion Poli­cy in Court. Legal Acti­vism and its Radia­ting Effects in the Uni­ted State and France, New York-Cam­bridge, Cam­bridge Uni­ver­si­ty Press, 2015.

Carla Mascia


Auteur

chercheuse au Germe et assistante à l’ULB

Laura Odasso


Auteur

chercheure en sociologie au Laboratoire méditerranéen de sociologie (LAMES CNRS) de l’Université d’Aix-Marseille (France) et collaboratrice scientifique du Group for Research on Ethnic Relations, Migration & Equality (Germe), Institut de sociologie (ULB)