Les asbl bientôt intégrées au Code des sociétés : quelques enjeux

Depuis mars 2016, le cabi­net du ministre de la Jus­tice Koen Geens (CD&V) et des avo­cats spé­cia­li­sés en droit des affaires tra­vaillent à la refonte conjointe du Code des socié­tés et de la loi de 1921 ins­ti­tuant les asso­cia­tions sans but lucra­tif. Jusqu’en mai 2017, ce chan­tier est res­té cade­nas­sé sauf pour quelques ini­tiés asso­cia­tifs en Flandre.

Le ministre, avo­cat d’affaires répu­té, veut incor­po­rer les asbl dans le Code des socié­tés, dimi­nuer le nombre (14) de struc­tures de socié­tés (avec aban­don éven­tuel des socié­tés à fina­li­té sociale) et y incor­po­rer les asbl, les asso­cia­tions inter­na­tio­nales (ais­bl) et les fon­da­tions. La sur­vie du modèle coopé­ra­tif avait même été questionnée.

Un texte connexe sur la conti­nui­té des entre­prises éten­du aux asbl a été dis­cu­té en Com­mis­sion des Affaires éco­no­miques de la Chambre en juin puis voté le 13 juillet. Il pré­voyait une mise en appli­ca­tion au 1^er sep­tembre. Des audi­tions de spé­cia­listes du chiffre et des asbl ont pu être orga­ni­sées dans ce cadre et des amen­de­ments ont été rete­nus dont l’harmonisation des calen­driers de mise en appli­ca­tion. Le dépôt du nou­veau Code des entre­prises et asso­cia­tions est pré­vu pour la ren­trée par­le­men­taire et un troi­sième texte trans­for­me­ra le tri­bu­nal du com­merce d’ici décembre 2017.

Des cou­poles asso­cia­tives fla­mandes semblent suivre le dos­sier depuis un cer­tain temps et sont en rela­tion avec le cabi­net. Elles se disent plu­tôt confiantes et iden­ti­fient quelques avancées :

• But lucra­tif pos­sible, mais sans redis­tri­bu­tion directe ; le résul­tat doit être réin­ves­ti dans l’objet social.
• Droit de faillite, mais pas d’obligations liées à ce droit et peu de res­pon­sa­bi­li­tés en plus pour les mandataires.
• Fin de la dif­fé­rence entre acte civil et acte com­mer­cial ; déve­lop­pe­ment d’un tri­bu­nal unique.
• Ratio­na­li­sa­tion des dif­fé­rentes formes d’asbl.
• Main­tien des socié­tés coopé­ra­tives, mais recen­trées sur une fina­li­té réel­le­ment coopérative.
• Point de vue fis­cal : rien ne change, les asbl sont sus­cep­tibles de se trou­ver sou­mises à l’impôt des socié­tés ou à l’impôt des per­sonnes morales.

Du côté fran­co­phone le débat com­mence à prendre depuis juin.

L’insolvabilité

Le pre­mier texte voté sur la conti­nui­té des entre­prises étend aux asbl les pro­cé­dures qui ont jusqu’ici cours en droit com­mer­cial en matière de réor­ga­ni­sa­tion judi­ciaire, de mise en liqui­da­tion et de faillite des entre­prises en difficulté.

Les amen­de­ments inté­grés au pro­jet de loi, notam­ment à la suite des inter­ven­tions de res­pon­sables asso­cia­tifs, ont ouvert la pos­si­bi­li­té que des juges consu­laires¹ soient pré­sen­tés par les fédé­ra­tions d’associations et que des cura­teurs spé­cia­le­ment for­més au monde des asbl soient en charge de ces dos­siers. Le ministre s’y est mon­tré favo­rable et cette approche devrait être confir­mée par les autres textes.

Il reste cepen­dant beau­coup de ques­tions tech­niques comme l’absence de pro­cé­dure d’alerte pour les asso­cia­tions alors qu’elles sont pré­vues dans la Loi sur la conti­nui­té des entre­prises (LCE). Ces pro­cé­dures, à visée pré­ven­tive, s’appliqueraient uni­que­ment aux asso­cia­tions et fon­da­tions ayant une « acti­vi­té éco­no­mique ». Mais le com­mun des mor­tels dans le monde asso­cia­tif fera-t-il clai­re­ment la dif­fé­rence entre asso­cia­tions concer­nées ou pas, il n’est même pas sûr que les pro­fes­sion­nels s’y retrouvent.

L’impact de l’ouverture d’une pro­cé­dure de réor­ga­ni­sa­tion judi­ciaire (ou de liquidation/faillite) sur la conti­nui­té ou non des agré­ments et des sub­ven­tions n’a pas été dis­cu­té avec les auto­ri­tés sub­si­diantes fédé­rales, régio­nales, com­mu­nau­taires ni euro­péennes : quelles consé­quences judi­ciaires en cas de perte d’agrément ? Quid des sub­ven­tions à rece­voir ? Non anti­ci­pé, le cumul des deux registres règle­men­taires risque d’aggraver des situa­tions déjà par défi­ni­tion très tangentes.

En gros, les spé­cia­listes du chiffre se féli­citent de l’ouverture aux asbl du droit des faillites².

Ils sont convain­cus que ce pro­jet apporte un plus aux asbl. En cas d’insolvabilité, on aura d’autres pos­si­bi­li­tés que de pure­ment et sim­ple­ment liqui­der (c’est-à-dire vendre les biens et licen­cier le per­son­nel) pour ensuite recréer une nou­velle asbl, pro­cé­der à une fusion avec une autre asbl… ou pas. Le Code pro­pose des méca­nismes sus­cep­tibles d’éviter ces situa­tions radi­cales, ce qui pour­rait pro­té­ger les admi­nis­tra­teurs et, dans cer­tains cas, les travailleurs.

Conséquences pour les administrateurs

Quelles seront concrè­te­ment les dif­fé­rences en cas d’appel en res­pon­sa­bi­li­té des admi­nis­tra­teurs par le cura­teur notam­ment ? Y aura-t-il un impact de voir les cura­teurs débar­quer dans le monde des asbl et ver­ra-t-on se mul­ti­plier les actions en res­pon­sa­bi­li­té envers les admi­nis­tra­teurs d’asbl ? Quelle res­pon­sa­bi­li­té à la suite d’une éven­tuelle ana­lyse concluant à une sous-capi­ta­li­sa­tion ? Autant de ques­tions encore en souf­france d’autant que la notion de capi­tal dans le monde asso­cia­tif ne va pas de soi et est controversée.

Le prin­cipe reste que les admi­nis­tra­teurs d’asbl, rému­né­rés ou non, sont por­teurs des mêmes res­pon­sa­bi­li­tés que les admi­nis­tra­teurs de socié­té. Cela a tou­jours été le cas. On ne peut plai­der rai­son­na­ble­ment pour une exo­né­ra­tion des res­pon­sa­bi­li­tés d’administrateurs d’asbl. D’ailleurs, le légis­la­teur, à l’occasion de la loi de juillet 2005 sur les volon­taires, a exclu une telle option pour les admi­nis­tra­teurs bénévoles.

Les admi­nis­tra­teurs ne sont pour­sui­vis par le Code que s’ils ont com­mis une faute grave et carac­té­ri­sée. La simple faute de ges­tion n’est pas une faute civile. Par ailleurs, il faut démon­trer le lien de cau­sa­li­té entre cette faute carac­té­ri­sée et la faillite. De sur­croit, le juge est tenu à un rai­son­ne­ment a prio­ri. Les cas où on a sou­le­vé la res­pon­sa­bi­li­té des admi­nis­tra­teurs d’asbl sont très rares. Sur ce point aus­si rien de neuf !

Et même s’il y a des fautes graves et carac­té­ri­sées, les très petites asbl sont épar­gnées, ce qui n’était pas le cas jusqu’ici. Ces très petites asbl ne seront jamais tou­chées par une action en res­pon­sa­bi­li­té pour faute grave et carac­té­ri­sée. Le cura­teur peut cepen­dant être sai­si de la demande de créanciers.

L’inquiétude réside donc dans la manière dont les asbl vont être abor­dées et trai­tées notam­ment par les nou­veaux tri­bu­naux des entre­prises et asso­cia­tions. C’est pour­quoi il sera impor­tant que les fédé­ra­tions et confé­dé­ra­tions d’associations puissent mobi­li­ser et pro­po­ser des juges consu­laires issus du monde associatif.

Redéfinition de l’association ?

Depuis les audi­tions à la Chambre sur l’insolvabilité des entre­prises, des contacts et des échanges ont eu lieu entre le cabi­net et cer­tains spé­cia­listes fran­co­phones des asbl et du volon­ta­riat avant l’envoi des pro­jets de textes au Conseil d’État durant ces vacances d’été.

Le ministre a reçu une délé­ga­tion du Conseil supé­rieur des volon­taires et accep­te­rait de revoir la défi­ni­tion de l’asbl : « L’association est celle qui pour­suit un ou plu­sieurs buts dés­in­té­res­sés déter­mi­nés. Elle ne peut pro­cu­rer un avan­tage patri­mo­nial direct ou indi­rect ni aux fon­da­teurs, ni aux admi­nis­tra­teurs, ni aux membres, ni à toute autre per­sonne sauf s’il s’agit, dans ces deux der­niers cas, de la réa­li­sa­tion d’un but dés­in­té­res­sé statutaire. »

Cette défi­ni­tion confirme et sau­ve­garde l’identité qui est propre aux sec­teurs dits « à pro­fit social » et per­met­trait de pro­cu­rer un avan­tage patri­mo­nial pour autant que néces­saire pour la réa­li­sa­tion du but recher­ché. Il a tou­jours été admis qu’une asbl pou­vait rendre des ser­vices à ses membres et les tra­vaux par­le­men­taires de 1921 l’envisageaient déjà. Il suf­fit de rap­pe­ler les actions d’associations très anciennes comme la Ligue des familles et son timbre ris­tourne, Tou­ring secours et ses dépan­nages, la Croix rouge et ses trans­ports de malades… Il en est de même actuel­le­ment des fédé­ra­tions d’employeurs, des asso­cia­tions de consom­ma­teurs, des grou­pe­ments de loi­sirs, des asso­cia­tions d’achats grou­pés, voire de la FEB…

Le risque est en effet que la nou­velle loi puisse être lue comme inter­di­sant qu’une asbl pro­cure un avan­tage indi­rect sous la forme d’une éco­no­mie de dépense. Cette vel­léi­té était sur­ve­nue dans le cadre des débats de 1999 autour du pro­jet de loi qui est deve­nu la loi du 2 mai 2002 sur les asbl. Il est indis­pen­sable que le texte se posi­tionne clai­re­ment sur ces avan­tages indi­rects, et pas seule­ment par une remarque dans l’exposé des motifs. D’autant que, assez para­doxa­le­ment, mais tou­jours dans un sou­ci de sim­pli­fi­ca­tion, le pro­jet semble inclure par­mi les asbl les unions pro­fes­sion­nelles actuel­le­ment régies par un texte de… 1898.

Simplification ou appauvrissement ?

Il reste aus­si que l’uniformisation des organes d’administration de tous les types de socié­tés amène une dilu­tion de la spé­ci­fi­ci­té des asso­cia­tions. La loi ne pré­voit plus de dif­fé­rence numé­rique entre l’assemblée géné­rale et le conseil d’administration et elle ouvre la pos­si­bi­li­té de créer une asbl avec deux per­sonnes seule­ment. Cette recherche d’alignement com­plet entre tous les types de struc­tures se tra­duit dans le pro­jet d’exposé des motifs par la répé­ti­tion inces­sante de l’argument « Dans le cadre de l’intégration du droit des asso­cia­tions et des socié­tés dans un seul code, cette dis­po­si­tion est for­mu­lée à l’exemple du droit des sociétés ».

Per­mettre une indif­fé­ren­cia­tion entre AG et CA pose la ques­tion du main­tien des spé­ci­fi­ci­tés asso­cia­tives, en par­ti­cu­lier en matière de démo­cra­tie interne. La concen­tra­tion des pou­voirs de ges­tion entre les mains d’un petit groupe de per­sonnes est contraire à l’esprit asso­cia­tif et consti­tue la porte ouverte à toutes les « fausses » asbl, qui ne devront même plus faire l’effort de consti­tuer une réelle AG des­ti­née pour­tant à contrô­ler le tra­vail du CA. Or, l’une des moti­va­tions minis­té­rielles réside dans la chasse aux fausses asbl. On rap­pel­le­ra ici que la pos­si­bi­li­té de requa­li­fi­ca­tion d’une asbl en socié­té com­mer­ciale a été sup­pri­mée en 2002 dans la réécri­ture de la loi sur les asbl.

L’objectif de lisi­bi­li­té moti­vant aus­si la réforme du Code est ici tota­le­ment oublié. Pour com­prendre les asbl, il fau­dra se bala­der du livre 1 au livre 13 en pas­sant par le 2, le 9 et le 10 à tout le moins. Cela fera bien sûr le bon­heur d’auteurs spé­cia­li­sés et de mai­sons d’éditions juri­diques., mais le com­mun des mor­tels n’y trou­ve­ra la source juri­dique cer­taine qu’au prix de contor­sions rébar­ba­tives ou d’onéreuses consul­tances juridiques.

Le nou­veau code sera orga­ni­sé en une dou­zaine de livres dont le pre­mier com­por­te­ra les défi­ni­tions des struc­tures y com­pris des asbl, le deuxième les dis­po­si­tions com­munes puis une série de livres sur le même pied décri­vant les spé­ci­fi­ci­tés des SA, SPRL, SPRLU, Coopé­ra­tives… asbl, ais­bl, fon­da­tions. Aux dires mêmes de spé­cia­listes du droit des socié­tés, un tel décou­page ren­force une lec­ture uni­voque met­tant asbl et struc­tures mar­chandes sur le même pied.

Équilibre ?

Comme on le voit, tout l’enjeu semble de trou­ver un équi­libre entre des adap­ta­tions au droit des socié­tés et son appli­ca­tion à la réa­li­té associative.

D’autres aspects de ces (pro­jets de) textes l’illustrent³. Les res­pon­sa­bi­li­tés des admi­nis­tra­teurs de socié­tés ou d’asbl se retrou­vant ali­gnées, il fau­drait veiller à une bonne com­pré­hen­sion des risques pour encore trou­ver des volon­taires ges­tion­naires à titre gracieux.

Les asbl et fon­da­tions peuvent mener des acti­vi­tés com­mer­ciales, mais celles-ci doivent res­ter acces­soires. Ce ver­rou devrait sau­ter ce qui les fera entrer plus sys­té­ma­ti­que­ment dans le champ de l’impôt sur les socié­tés, avec peut-être une excep­tion pour les très petites asbl. Ceci inter­roge les pos­si­bi­li­tés de béné­fi­cier de l’immunisation fis­cale des dons et de la capa­ci­té de recou­rir au volon­ta­riat (sur­tout pour les chô­meurs et les malades) vu les cir­cu­laires fis­cales et l’Onem notamment.

Il n’y a pas encore eu d’analyse sur l’impact de ces réformes en rela­tion avec les obli­ga­tions de non-concur­rence déloyale selon les direc­tives euro­péennes ni sur la capa­ci­té de sub­ven­tion­ne­ment public dans des matières où asso­cia­tif et pri­vé se côtoient (for­ma­tion pro­fes­sion­nelle, mai­sons de repos y com­pris celles des CPAS orga­ni­sées en asbl paracommunales…).

Enfin, si les asbl peuvent mener des acti­vi­tés de nature éco­no­mique sans res­tric­tion, ne seront-elles pas plus faci­le­ment sou­mises aux règles de concur­rence euro­péennes ? N’y a‑t-il pas un risque impor­tant que des asbl, même avec un infime volant éco­no­mique, soient consi­dé­rées uni­que­ment dans le champ mar­chand et que cette vision réduc­trice conta­mine toute leur action ? À l’extrême, une asbl qui vit par­tiel­le­ment de fonds publics ne pour­rait-elle pas être atta­quée pour concur­rence déloyale par rap­port à d’autres entre­prises mar­chandes se situant dans le même registre d’activité ?

Com­ment dès lors assu­rer la pro­tec­tion de ces sec­teurs asso­cia­tifs non mar­chands à la fois vis-à-vis de contraintes plus lourdes qu’ils pour­raient subir et face à une mar­chan­di­sa­tion pro­gres­sive de leurs secteurs ?

Une vigi­lance doit être orga­ni­sée sur tous ces points dès main­te­nant et pen­dant les dis­cus­sions sur les pro­chains textes au Par­le­ment. Il nous semble cepen­dant que les objec­tifs conte­nus dans ces textes qui sont inté­res­sants pour les asso­cia­tions gagne­raient à ce que l’on main­tienne une loi dis­tincte pour les asso­cia­tions, quitte à y incor­po­rer, lier, répé­ter les exi­gences de la Loi sur la conti­nui­té des entre­prises, sur l’insolvabilité, ou à les faire dépendre du nou­veau tri­bu­nal une fois celui-ci mis en place.

Comme tou­jours, le diable se loge dans les détails. Il en sera de même pour les arrê­tés d’exécution. Quoi qu’il en soit, il serait inté­res­sant de consti­tuer (comme c’est le cas pour les socié­tés) un ou des centres d’aide aux asbl, y com­pris en dif­fi­cul­té. Il en va de la liber­té d’association.

1. Les tri­bu­naux du com­merce sont pour par­tie com­po­sés de per­sonnes de ter­rain, juges non professionnels.
2. |Voir le rap­port de leurs audi­tions en Com­mis­sion des affaires éco­no­miques de la Chambre, dos­sier n_54K2407, doc. n° 004 du 16 juin 2017.
3. Pour un pre­mier repé­rage de ces enjeux, voir sur le site web d’Énéo : Ph. Andrianne, « Réforme du droit des socié­tés : enjeux pour les asso­cia­tions et le volon­ta­riat », juin 2017.

Philippe Andrianne

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