Le vide juridique existe-t-il ?

Le vide juridique comme contestation de la loi

À la Chambre des représentants, en 2019, il s’est dit que les interruptions volontaires de grossesse pratiquées après douze semaines d’aménorrhée méritaient « un réel encadrement légal plutôt qu’un hypocrite vide juridique¹ ». Ce n’est là qu’un exemple parmi bien d’autres qui, tous, illustrent un premier « cas » de « vide juridique » : cette catégorie permet ici de critiquer la solution juridique disponible, de déplorer l’état du droit. Autrement dit, à la Chambre, d’aucun·e·s ont regretté que l’avortement soit une infraction ou, du moins, que cette infraction ne soit dépénalisée que lorsqu’elle est commise au cours des douze premières semaines d’une grossesse. Bref, le vide juridique allégué là indiquait que « la règle existe mais n’apporte pas de solution acceptable par rapport à une certaine idée de la justice ou de l’intérêt social² », une idée que le terme « hypocrite » exprime bien mieux, d’ailleurs, que celui de vide.

En effet, « facilité de langage » et peut-être même « mauvaise foi de la part de gens qui connaissent la solution mais aspirent à sa modification par voie législative³ », le vide juridique n’en est pas un, ici. Peut-être son usage avait-il pour objectif, conscient ou non, de neutraliser un débat politique sur l’opportunité de modifier la loi, de produire une critique d’apparence impartiale concernant le manque de considération juridique pour les femmes contraintes d’avorter à l’étranger et pour le personnel médical qui les accompagne au-delà du « délai légal ».

Ce premier cas illustre l’hypothèse qu’un argument technique, juridique, non politique donc, pourrait convaincre quiconque qu’il est nécessaire de faire évoluer le droit en vigueur comme si l’argument d’un « vide » dans le droit permettait (et peut-être le permet-il parfois) d’outrepasser les positions politiques et morales, au nom d’une technicité à l’objectivité absolue. Par là, consciemment ou non, référence est faite à (ou instrumentalisation est faite d’) un « mythe juridique » tout particulièrement charrié par un courant, positiviste et légaliste, de la théorie du droit : le mythe d’un système juridique qu’il s’agit d’étudier hors toute considération d’ordre moral⁴. Cette conception du droit, quoique « simplificative⁵ » et largement infirmée⁶, demeure prégnante : aujourd’hui encore, le droit est souvent enseigné comme un système organisé, cohérent et fermé, indépendamment du contenu qu’on peut bien lui donner. Bref, la complétude autant que la neutralité demeurent des « axiomes » largement partagés par la communauté des juristes⁷.

Du mythe à l’impératif, le pas est vite franchi : si le droit est conceptuellement un système, structuré et complet par définition, qui se définit hors de tout enjeu « de fond », reste à s’assurer que ce neutre programme est bien mis en œuvre, ce devoir de cohérence ne relevant d’aucun intérêt politique ou moral. L’objectivité alléguée du registre juridique pourrait bien faire taire les sceptiques inévitablement suspecté·e·s de partis-pris idéologiques : pour le meilleur et pour le pire, elle soutient l’occultation, derrière l’argument technique, des choix sous-jacents à la décision politique⁸.

Paradoxalement, notre deuxième exemple archétypal de vide juridique allégué, d’apparence initialement différente du premier, confirmera la persistance de pareil mythe légaliste dans une partie non négligeable de la pensée juridique.

Le vide juridique comme appel à l’action politique

Le « vide juridique » désigne la nécessité de modifier la loi dans un deuxième cas de figure : celui où il semble que rien, en droit, ne vise telle ou telle situation particulière. « Il faut réguler les bitcoins qui prolifèrent dans une zone de non droit» ; « les partis politiques évoluent dans un no man’s land juridique»… Enjeux bioéthiques et nouvelles technologies sont les lieux d’expression privilégiés de pareil « vide juridique » mais d’autres questions s’y adjoignent, à des degrés divers, notamment en matière pénale (pensons au port du voile intégral ou à l’incitation au terrorisme) et de droits fondamentaux (pensons aux personnes trans* ou à l’euthanasie des mineur·e·s d’âge), voire d’environnement (qui donc se préoccupait de protéger nos cours d’eau, il y a quelques décennies?).

Sans doute faut-il s’astreindre à l’exercice parfois délicat de « classer » les vides allégués, en deux catégories — entre notre premier « cas » (dans lequel il n’y a pas vide, mais insatisfaction ; le voile intégral n’était pas interdit, par exemple, quand certain·e·s souhaitaient qu’il le soit) et le deuxième, qui nous occupe ici (il reste à garantir une véritable reconnaissance juridique aux personnes intersexes, par exemple). Dans ce dernier cas, il s’agit moins de neutraliser le débat politique en alléguant d’arguments techniques et systémiques que de l’étendre : l’objectif est que soit juridicisée une situation qui ne semble pas l’être. Se pose alors la question : peut-être y a‑t-il là un vide…, mais est-il juridique ?

Une première réponse à cette question s’ancre dans le courant théorique que nous avons évoqué plus haut. Pour Kelsen, figure de proue du positivisme légaliste, « il est de l’essence d’un […] ordre juridique qu’il puisse régler la conduite des individus qui lui sont soumis, dans tous ses plans ou aspects⁹ », ne fût-ce que par le principe général de liberté. Autrement dit, le droit est un système au sens fort et, par définition, il ne laisse donc rien lui échapper, il est complet, ne connait ni trou ni incohérence : tout ce qui n’est pas interdit par le droit est permis par celui-ci. Cette vocation systémique est totalisante (quoiqu’elle cantonne le droit à une stricte fermeture : sa spécificité le distingue radicalement de tout autre ordre régulatoire). Bref, il n’y a pas de vide dans le droit.

On peut trouver une tout autre réponse à la question du vide en se référant à la sociologie fonctionnaliste qui envisage la société comme le produit de l’action simultanée mais non hiérarchisée de plusieurs sous-systèmes sociaux (politique, économique, scientifique, etc.), remplissant chacun une fonction particulière. Dans cette perspective, tout sous-système, dont le droit, est caractérisé par une « clôture opérationnelle¹⁰ » qui permet de tracer une frontière nette entre lui et les autres sous-systèmes sociaux¹¹. En ce sens, le droit agit comme un filtre : il sélectionne les éléments provenant d’autres sous-systèmes sociaux et les soumet à son code binaire légal/illégal, in or out, tout élément relève soit du droit, soit en est exclu. Le droit est défini selon des critères précis[Barbesino P., S.A. Salvaggio, « La sociologie de Niklas Luhmann », Recherches sociologiques, 1996, n° 2, p. 25 – 57.]] et donc fermé. Bref, s’il y a un vide, il ne peut être juridique.

Le sociologue du droit français Jean Carbonnier, dont les travaux sont abondamment cités dans la littérature consacrée au vide juridique, distingue droit et « non-droit¹² », lui aussi, mais d’une façon plus nuancée. Soulignant qu’une large part de l’activité humaine échappe au registre juridique (l’amitié, par exemple), il estime que la distinction entre le droit et le non-droit n’est pas nette : le non-droit est moins l’absence totale de droit qu’une « baisse plus ou moins considérable de la pression juridique¹³ » exercée sur tel ou tel secteur d’activité. Telle une vague, le droit recouvre plus ou moins intensément ces secteurs, selon les époques et les contextes : un élément n’est plus soit in, soit out, mais se situe plus ou moins à l’intérieur d’un système juridique, lequel demeure fermé… par des frontières mouvantes. Plus encore, la proposition de Carbonnier est descriptive mais normative également, dans un vaste projet de modestie législative : il dénonce ce qu’il appelle le « panjurisme », péché d’orgueil des juristes qui les pousse à considérer que tout est droit ou devrait l’être. Ce faisant, l’auteur en appelle à la prudence du législateur : le droit n’étant ni le seul ni toujours le meilleur mode de régulation sociale, il faut préserver des zones vierges de toute emprise juridique, où peuvent librement s’exprimer d’autres systèmes normatifs, éthiques ou politiques¹⁴. Bref, s’il y a vide, il est peut-être un peu juridique, il peut l’avoir été ou le devenir, mais il n’est pas forcément à déplorer.

Pareil appel à la modestie législative pourra faire sourire, à l’heure d’une frénésie normative constante et mondialisée. Aujourd’hui, «[l]es “vides juridiques” sont le plus puissant accélérateur de la colonisation du monde vécu par le droit […] l’expression la plus pressante de la passion que nous avons pour le droit¹⁵» ; s’ensuit ce qu’on appellera, si l’on veut jouer de cynisme, une « débauche législative […] considérée comme la marque patente du progrès¹⁶ ». En effet, il semble qu’aux théories les plus sophistiquées, qui infirment l’existence conceptuelle du vide juridique, on réponde par la nécessité de combler ledit vide : il ne faut pas qu’il existe, n’est-ce pas là ce que recommande la pensée juridique ? Bref, il n’y a pas de vide juridique, peut-être, mais les juristes le craignent néanmoins — pas tou·te·s¹⁷, bien sûr, mais l’ambition légaliste, le mythe d’un droit nécessairement complet l’emportent visiblement sur la tempérance.

Pareil contexte, et l’imaginaire qui le sous-tend, tonifient la force politique de l’argument que constitue le vide juridique : si l’on agit pour ceci, pour cela, pourquoi le législateur n’agirait-il pas pour moi ? Si l’on fixe les quotas de sardines pouvant être pêchées en Méditerranée, pourquoi n’adopte-t-on pas un statut social au bénéfice des prostitué·e·s ?

Au-delà du contraste observé entre la présence récurrente du vide juridique dans le débat politique et sa savante négation théorique, l’important est ici de retenir que l’argument du vide juridique confronte, parfois violemment, le droit et les espoirs qu’il fait naitre et déçoit inévitablement. Ce constat se confirmera, en un sens différent, dans notre analyse d’un troisième « cas » de vide juridique.

Le vide juridique comme produit de la complexité juridique

La gestion de la crise sanitaire, qui sévit depuis le mois de mars 2020, a offert au vide juridique un terrain d’expression pour le moins ambigu. Elle fait l’objet du troisième et dernier « cas » que nous voulions commenter ici : il nous semble distinct des deux précédents et lié à certaines conséquences, craintes mais peut-être inéluctables, du fonctionnement juridique contemporain.

Notons d’abord que les premières mesures sanitaires (le confinement, notamment), adoptées en urgence dès la mi-mars 2020, ont été fondées sur des lois relatives à la protection et à la sécurité civiles¹⁸ — lois qui n’étaient aucunement destinées à baliser la gestion d’une longue épidémie¹⁹. Le recours à ces lois illustre la richesse des ressources que fournit le droit pour parer à toute situation, ainsi que l’imagination dont peuvent faire preuve nos autorités pour légitimer leurs décisions. L’interprétation extensive d’une loi aux contours pourtant circonscrits, en vue de l’appliquer à de nouvelles situations, inédites, renforce en un sens la thèse d’un système juridique total — dans une vision peu légaliste au sens strict, cependant, puisque c’est la plasticité du droit qui lui permet de réguler tout évènement, même imprévu.

Relevons ensuite que, simultanément, le recours aux pouvoirs spéciaux, habilitant temporairement les différents exécutifs du Royaume à abroger ou modifier la loi²⁰, a généré une chaine ininterrompue de règles exceptionnelles et provisoires, prolongées au nom de la « sécurité juridique ». Pour n’en prendre qu’un exemple, qui s’est répété par la suite, pensons à l’Arrêté royal du 26 juin 2020, concernant le traitement conjoint de données médicales dans le cadre du suivi des personnes potentiellement infectées par le virus²¹ : ce texte répondait à la cessation des effets d’arrêtés antérieurs, c’est-à-dire qu’il visait à « éviter un vide juridique », selon les termes exacts du rapport au Roi qui le précédait.

Éviter ce vide juridique a été présenté comme un motif « technique » d’intervention, dans la presse et les communiqués gouvernementaux : rien de politique là-dedans, le renouvèlement des arrêtés de pouvoirs spéciaux relevait d’une exigence purement intrinsèque au droit.

À prendre cette prétention technique au sérieux, on pourrait en tirer la curieuse impression que la complexité du droit est telle qu’elle l’amène à secréter lui-même ses propres poches de vide qu’il lui faut ensuite combler, immédiatement. Ce serait là une version ironique voire dévoyée de l’hypothèse chère à Niklas Luhmann et Gunther Teubner, deux sociologues qui, inspirés par le fonctionnalisme que nous avons évoqué plus haut, conçoivent le droit comme un système juridique autopoïétique, c’est-à-dire capable de se (re)produire²² : en créant lui-même les conditions de son expiration, le droit justifie en effet sa réitération permanente. Dans ce cas-ci, sa capacité d’autoproduction passerait par sa capacité… d’autosabotage.

Quoi qu’il en soit, y a‑t-il « vide juridique », existe-t-il une contrainte interne au droit imposant d’agir lorsque la période de validité d’un arrêté est échue ? Il nous semble que non, formellement : les mesures que contenait cet arrêté ne sont plus valides juridiquement et il reste, si on entend les renouveler, à leur donner un (nouveau) fondement légal. L’impératif est donc politique, ici. Cela ne le rend pas moins légitime, au contraire, mais sans doute la technicité juridique paraît-elle à priori source d’une moindre controverse que la volonté politique assumée comme telle. On retrouve la même logique que dans nos autres cas de « vide juridique » allégué.

Peut-être la même anxiété se loge-t-elle au tréfonds de ces trois situations : une inquiétude, si peu argumentée qu’elle est peut-être inconsciente, à l’idée de se trouver hors du droit. Ceci pourrait tenir du vertige face à la peur du toujours discutable, du jamais absolument certain²³… bref, être lié au fait que le droit est un discours, un ensemble de mots qui balisent le réel sans jamais pouvoir l’épuiser : il est sujet à interprétation, comme tous les discours, même quant à ses silences. Alléguer du vide juridique serait une façon d’en appeler à une réinterprétation (« attention, je vois un trou ! »), tout en clamant qu’un socle de certitudes est nécessaire (« il faut le combler ! »), une façon d’admettre la nature discursive du droit, de s’en débrouiller sans tomber dans l’antijuridisme pour autant.

Que le droit soit un discours est une thèse développée par nombre de théoricien·ne·s²⁴, qui l’ont étudiée sous des angles aussi divers que la communication, l’argumentation et la logique, la traduction ou la signification²⁵. L’idée générale que nous évoquons ici est celle que le droit est une carte sur le territoire de notre vécu, une façon d’ordonner le réel qui nous traverse, une carte parmi d’autres, qui a certes la spécificité d’être normative (elle oblige) et soutenue par la force de l’État mais demeure néanmoins un univers de langage. Quand ce discours montre ses limites, car il en a comme tous les discours dont aucun n’épuise la réalité que nous éprouvons, l’angoisse n’est pas loin : si je ne peux dire ce qui m’arrive, ai-je encore une prise sur le réel ?

Le vide juridique révèle les forces et faiblesses du droit : comme tout discours, il se réinterprète sans cesse, s’affine, évolue et, parfois, on panique face cette entreprise sans fin, quel précipice nous guette. Autrement dit, le droit n’est pas un système au sens fort : il ne le pourrait pas car, discours, il n’est ni fermé, ni fini, ni exhaustif, ni parfaitement cohérent. Par contre, il a une prétention systémique, laquelle est utile et opératoire : parce qu’il est normatif et relativement systématisé, il permet d’interrompre temporairement le cours incessant des reformulations. Un tel est coupable, une telle est responsable, telle instance est compétente, on peut (et même on doit) cesser, suspendre du moins, la discussion. Repos.

Au fond, l’enjeu n’est pas tant de confirmer ou d’infirmer scientifiquement l’existence d’un vide juridique : le vrai débat consiste à s’interroger sur qui convoque l’argument du vide juridique, quand, comment et pourquoi. En démocratie, le droit demeure sujet à débat, à discussion, à réorientation : l’imperfection de la loi, plus qu’un défaut, constitue le ferment même du dialogue social.

1. Chambre des représentants (Belgique), proposition de loi visant à dépénaliser l’IVG et assouplir les conditions pour y recourir, 17 septembre 2019, Doc 55 0385/001, p. 11.
2. Ho Dinh A.-M., « Le “vide juridique” est le “besoin de loi”. Pour un recours à l’hypothèse du non-droit », L’Année sociologique, 2007, vol. 57, n° 2, p. 426.
3. Binet J.-R., « La peur du vide », dans Droit et progrès scientifique. Sciences du droit, valeurs et biomédecine, Paris, Presses universitaires de France, 2002, p. 239.
4. Kelsen H., Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962.
5. Virally M., La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1969, p. 170.
6. La déconstruction la plus convaincante de la théorie kelsénienne de la complétude du droit est probablement celle du théoricien du droit français P. Amselek, « À propos de la théorie kelsénienne de l’absence de lacune dans le droit », Archives de philosophie du droit, 1988, t. 33, p. 283 – 299. Il pointe, d’une part, l’idéologie libérale sous-jacente à la théorie, dès lors impure, de Kelsen et, d’autre part, les difficultés logiques et pratiques qu’elle présente.
7. Rabault H., « Le problème de l’interprétation de la loi : la spécificité de l’herméneutique juridique », Le Portique. Revue de philosophie et de sciences humaines, 15/2005.
8. Memmi D., «“Demande de droit” ou “vide juridique”? Les juristes aux prises avec la construction de leur propre légitimité », dans Curapp (éd.), Les usages sociaux du droit, Paris, Presses universitaires de France, 1989, p. 13 – 31. L’auteur prend l’exemple du débat sur les méthodes de procréation médicalement assistée.
9. Kelsen H., Théorie pure du droit, Paris, 1962, p. 19 – 20.
10. Luhmann N., « Le droit comme système social », Droit et société, 1989, n° 11 – 12, p. 53 – 67, spéc. p. 57.
11. Sur ce point, voyez J. Pieret, « Droit, contexte et changement social dans la théorie des systèmes sociaux », Revue interdisciplinaire d’études juridiques. Droit en contexte, 2013, n° 70, p. 139 – 148.
12. Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », dans Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10^e éd., Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2001, p. 25 – 47. Pour une critique de cette théorie, voyez A. Sériaux, « Question controversée : la théorie du non-droit », Revue de la recherche juridique – Droit prospectif, 1995, vol. 1, p. 13 – 30.
13. Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », op. cit., p. 26.
14. Pour ne prendre qu’un exemple récent de la présence d’une telle perspective parmi la doctrine juridique belge, mentionnons celui de la formation des gouvernements, dont il est jugé opportun qu’elle ne fasse pas l’objet de règles juridiques : il s’agit là d’un domaine politique où se noue « un dialogue libre de toute contrainte juridique », seulement régi par les règles du jeu politique (Verdussen M., « Une crise pas tout à fait comme les autres. Propos introductifs », Revue belge de droit constitutionnel, 2018, n° 1, p. 11).
15. Terré D., Les questions morales du droit, Paris, Presses universitaires de France, 2007, p. 10.
16. Ch. Godin, « Les sociétés démocratiques modernes dans le double lien : mépris de la loi et horreur du vide juridique », Le Portique. Revue de philosophie et de sciences humaines, 15/2005.
17. Paul Foriers, célèbre théoricien belge du droit a, dans un texte demeuré célèbre, distingué différents types de lacunes du droit et démontré qu’au lieu d’en nier l’existence, il valait mieux les analyser et soutenir la réponse à leur apporter : voy. P. Foriers, « Les lacunes du droit », Logique et analyse, 1967, vol. 10, n° 37, p. 57 – 77, reproduit dans Ch. Perelman (éd.), Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, Éditions de l’université libre de Bruxelles, 1968, p. 9 – 29.
18. Ainsi, la loi du 31 décembre 1967 sur la protection civile et celle du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile.
19. Sur le fondement juridique des arrêtés ministériels adoptés dès la mi-mars 2020, voy. Fr. Bouhon, A. Jousten, X. Miny, E. Slautsky, « L’État belge face à la pandémie de Covid-19 : esquisse d’un régime d’exception », Courrier hebdomadaire du Crisp, 2020, n° 2446, spéc. p. 14 – 15. Près d’un an après le déclenchement de la crise, la question du fondement juridique des mesures restreignant les libertés publiques et individuelles continue de faire débat comme en témoignent les régulières prises de position de constitutionnalistes, magistrats ou avocats sur le sujet.
20. Sur le recours aux pouvoirs spéciaux durant les premiers mois de la crise sanitaire, voy. E. Slautsky, C. Lanssens, « Le recours aux pouvoirs spéciaux dans le contexte de la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19 : une première évaluation », dans M. Uyttendaele, S. Parsa (dir.), La pandémie de Covid-19 face au droit, Bruxelles, Anthémis, 2020, p. 79 – 102.
21. Arrêté royal n° 44 du 26 juin 2020 concernant le traitement conjoint de données par Sciensano et les centres de contact désignés par les autorités régionales compétentes ou par les agences compétentes, par les inspections sanitaires et par les équipes mobiles dans le cadre d’un suivi des contacts auprès des personnes (présumées) infectées par le coronavirus Covid-19 sur la base d’une base de données auprès de Sciensano ; Moniteur belge, 29 juin 2020. Ce texte a entretemps été abrogé à la suite de la conclusion d’un accord de coopération entre l’Autorité fédérale et les entités fédérées en aout 2020. Voyez la loi du 9 octobre 2020 portant assentiment à l’accord de coopération du 25 aout 2020 entre l’État fédéral, la Communauté flamande, la Région wallonne, la Communauté germanophone et la Commission communautaire commune, concernant le traitement conjoint de données par Sciensano et les centres de contact désignés par les entités fédérées compétentes ou par les agences compétentes, par les services d’inspection d’hygiène et par les équipes mobiles dans le cadre d’un suivi des contacts auprès des personnes (présumées) infectées par le coronavirus Covid-19 se fondant sur une base de données auprès de Sciensano ; Moniteur belge, 15 octobre 2020.
22. Cette thèse, issue des travaux de N. Luhmann, op. cit., a été particulièrement soutenue par G. Teubner, Le droit comme système autopoïétique, Paris, Presses universitaires de France, 1993.
23. Le vide n’est effrayant que lorsque l’on en prend conscience : pensons à la scène, si fréquente dans les dessins animés, du personnage qui ne tombe dans le vide que lorsqu’il comprend qu’il a quitté la terre ferme. Cet exemple est pointé par H. Volken, « Le syndrome du précipice. La peur du vide symbolique », Revue européenne des sciences sociales, XXXVIII-119, 2000.
24. Pour une synthèse à ce sujet, voy. par exemple A.-J. Arnaud, « Du bon usage du discours juridique », Langages, 73, 1979, p. 117 – 124.
25. Pour ne citer que des sources belges, voy. M. Van Hoecke, Law as communication, Oxford, Hart Pub., 2002 ; Ch. Perelman, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976 ; F. Ost, Traduire. Défense et illustration du multilinguisme, Paris, Fayard, 2009.

Diane Bernard

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Julien Pieret

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Julien Pieret est professeur à la Faculté de droit et de criminologie de l'ULB où il enseigne le Droit public, les Droits humains ou encore un séminaire intitulé "Droit et Mouvements sociaux". Ses recherches portent sur les usages militants et politiques du droit et de la justice.

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