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Le foulard devant la Cour de justice de l’UE : Cujus regio, eius religio
Le 14 mars 2017, la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur deux questions préjudicielles dont l’une lui était posée par la Cour de cassation de Belgique (affaire Samira Achbita et autre contre G4S Secure Solutions NV) et l’autre par la Cour de cassation française (affaire Asma Bougnaoui et Association de défense des […]

Le 14 mars 2017, la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur deux questions préjudicielles dont l’une lui était posée par la Cour de cassation de Belgique (affaire Samira Achbita et autre contre G4S Secure Solutions NV) et l’autre par la Cour de cassation française (affaire Asma Bougnaoui et Association de défense des droits de l’homme contre Micropole SA). Distinctes en faits, ces deux affaires soulevaient néanmoins une même question, à savoir l’interdiction de la discrimination fondée sur la religion ou la conviction.
Les faits
Dans l’affaire belge, la Cour a été amenée à se prononcer sur le cas de madame Achbita, réceptionniste à G4S, licenciée après avoir refusé de retirer son foulard sur son lieu de travail, alors qu’une règle, d’abord non écrite, ensuite intégrée au règlement du travail, interdisait à tous les travailleurs de porter sur le lieu de travail des « signes extérieurs de convictions politiques, philosophiques ou religieuses ». Le juge de renvoi a donc interrogé la Cour de justice sur le fait de savoir si une telle règle écrite était constitutive de discrimination directe. La Cour, après avoir constaté que cette règle visait indifféremment toute manifestation de convictions politiques, philosophiques ou religieuses, et qu’il ne ressortait pas du dossier que madame Achbita ait été traitée différemment concernant l’application de ladite règle, conclut à l’absence de discrimination directe. Pour autant, la Cour n’exclut pas l’existence d’une discrimination indirecte découlant d’une telle règle, mais laisse cependant à la juridiction de renvoi le soin d’en juger.
Dans l’affaire française, la Cour a été saisie du cas de madame Bougnaoui, une ingénieure portant le foulard et engagée dans une relation de travail salarié auprès de la société Micropole. Madame Bougnaoui eut à exercer une mission de consultance auprès d’un client de son employeur. Le client refusa cependant d’être servi par elle au motif qu’elle portait le foulard. Il mit en demeure la société Micropole en ce sens. Face au refus de madame Bougnaoui de retirer son foulard, la société Micropole obtempéra à l’injonction du client et licencia madame Bougnaoui, non sans avoir rappelé son indéniable compétence. Le juge de renvoi français interroge ainsi la Cour sur le point de savoir si le refus d’un client de travailler avec une employée de la société prestataire parce qu’elle porte un foulard peut être considéré comme une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » justifiant une différence de traitement. À cette question, la Cour a répondu par la négative. En effet, s’agissant d’un régime d’exception, la Cour précise que ce n’est que dans des conditions très limitées qu’une caractéristique liée, notamment, à la religion peut constituer une telle exigence. En effet, celle-ci doit se baser sur des conditions objectives, relatives à la nature ou aux conditions d’exercice de l’activité professionnelle en question, mais, en aucun cas, sur des considérations subjectives, telles que le souhait d’un client.
Liberté d’entreprendre et liberté de religion : la construction d’un conflit… au détriment du droit au travail ?
En droit européen des libertés, les restrictions à ces dernières sont limitées à celles visant soit l’intérêt général, soit la protection des libertés d’autrui1. À défaut de pouvoir justifier d’un intérêt général à mener une politique de neutralité en entreprise, la Cour a dû identifier une liberté sur laquelle appuyer la restriction à la liberté religieuse.
L’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que « la liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales ». La Cour fait donc ici un pas vers une interprétation philosophique en estimant que cette disposition qui n’était conçue orginellement que comme une liberté à vocation exclusivement économique puisse autoriser l’entreprise à mener une politique de neutralité menant même, le cas échéant, à restreindre la liberté religieus du travailleur.
C’est donc en s’appuyant sur la liberté d’entreprendre que la Cour parvient à construire un conflit de libertés qu’elle s’évertue ensuite à résoudre.
Cette résolution du conflit par la prééminence accordée aux choix de l’entreprise omet cependant un autre droit fondamental de l’Union européenne : le droit au travail « toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée2 ». Or, à aucun moment ce droit fondamental n’a été pris en considération dans l’exercice de proportionnalité qui doit être effectué par la Cour. Ce choix idéologique et juridique affectera l’ensemble du raisonnement de la Cour.
Liberté de religion : l’égalité formelle au détriment de la substance des droits fondamentaux ?
Ces deux affaires soulèvent la problématique de la discrimination fondée sur la religion ou la conviction. D’emblée, la Cour définit la notion de « religion » considérant, comme l’a fait la Cour européenne des droits de l’homme avant elle, que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en consacrant la liberté de religion consacre également celle de « manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites3 ».
Pour autant, la Cour ne tire pas de conséquences concrètes de cette définition. Elle se contente, en effet, d’analyser les faits de la cause sous l’angle du principe d’égalité et de non-discrimination. Ce prisme de la discrimination au détriment de celui de la liberté de religion amène donc la Cour à considérer qu’une règle interne interdisant le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses en vigueur au sein de l’entreprise n’institue aucune discrimination directe. Le fait que toutes les convictions soient traitées de la même manière, quitte à toutes être l’objet de discrimination, prend donc le pas sur la consécration effective de la liberté de religion et occulte le fait qu’elle est vidée de sa substance même par une telle interdiction.
Par ailleurs, même sous l’angle du principe d’égalité, l’analyse de la Cour nous parait incomplète. En effet, la Cour n’opère pas de distinction entre les convictions qui se marquent de manière intrinsèquement visible4 et celles dont la visibilité est facultative. Pourtant, la jurisprudence a eu l’occasion d’indiquer que le traitement identique de situations différentes est également susceptible de constituer une discrimination5.
Cette insuffisance a donc également participé à l’absence de détermination plus précise des contours de la liberté de religion en contexte d’entreprise.
La neutralité : la récupération d’un concept
L’entreprise : un état comme un autre ?
Dans les deux affaires, le concept de neutralité est au cœur du sujet. La Cour considère, en effet, que la volonté de l’employeur d’instaurer une politique de neutralité doit être considérée comme un objectif légitime qui permettrait de justifier des différences de traitement.
Or, ainsi que le souligne Mehmet Saygin, « ce principe concerne exclusivement l’Etat et les agents publics ; il n’est pas applicable s’agissant des travailleurs du secteur privé. Ce nouvel objectif légitime ne figure d’ailleurs ni dans la directive 2000/78/CE, ni dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE, ni encore dans la Convention européenne des droits de l’homme6 ».
Par ailleurs, à supposer que le principe de neutralité trouve à s’appliquer — ce que nous réfutons —, la Cour semble considérer que la neutralité implique nécessairement l’absence de tout signe « ostensible ». Pour notre part, nous ne pouvons que souscrire à la position de la section de législation du Conseil d’État de Belgique qui a écrit que l’interdiction de port de signes convictionnels n’est pas « la seule voie juridiquement concevable » pour honorer le principe de neutralité7. Un travailleur d’une entreprise privée ne devrait donc, en aucun cas, être soumis à cette obligation de neutralité.
La « politique de neutralité » : ou quand la méfiance du client devient légitime pourvu qu’on l’anticipe
La neutralité ne peut servir d’argument à l’injonction de discriminer faite par un client. C’est l’un des enseignements majeurs de ces arrêts de la Cour. Sur ce point, les enseignements de la décision française sont conformes au célèbre arrêt Feryn de la même cour8. Cependant, suivant la décision belge, l’employeur peut poursuivre une « politique de neutralité », pourvu qu’il le fasse de manière « cohérente et systématique ». Ce qui distingue l’affaire belge de l’affaire française est que, dans la première, une telle politique de neutralité était prévue de longue date et entérinée par écrit. Tel n’était pas le cas dans l’affaire française puisque la plaignante avait pu travailler avec son foulard jusqu’à sa rencontre avec un client récalcitrant.
Existe-il une réelle différence entre les deux cas de figure ? Nous ne le pensons pas. C’est que, en effet, la construction d’une « politique de neutralité » au sein de l’entreprise n’est rien d’autre que l’anticipation des craintes du client, formalisée dans des textes à portée réglementaire. Cette interprétation nous parait d’autant plus évidente que, précisément, la Cour n’admet cette « politique de neutralité » que vis-à-vis des employés qui sont en contact avec la clientèle. C’est donc bien les ressentis et les appréhensions du client que la Cour met en avant, dans un cas pour les critiquer, dans l’autre pour les entériner.
Sur ce point, les décisions de la Cour pèchent, selon nous, par contradiction.
Dans les faits, en l’absence de définition précise de ce que pourrait être une politique de neutralité, la marge de manœuvre de l’employeur est très grande et joue au détriment de la liberté de religion des travailleurs. Partant, il découle des deux arrêts de la Cour que la meilleure manière pour les employeurs de ne pas accepter de signes ostensibles sur leur lieu de travail, sans qu’il ne leur soit reproché de discriminer, du moins directement, est de prévoir la différence de traitement.
L’exigence professionnelle essentielle et déterminante : un concept oublié dans la décision belge
Toute restriction à une liberté est de stricte interprétation : le principe est bien connu en droit des libertés fondamentales. En matière de travail, cette interprétation stricte est accentuée par le fait que la restriction doit constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante9 ».
Le Considérant 23 du Préambule de la directive 2000/78/CE énonce que : « Dans des circonstances très limitées, une différence de traitement peut être justifiée lorsqu’une caractéristique liée à la religion ou aux convictions, à un handicap, à l’âge ou à l’orientation sexuelle, constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée » (nous soulignons). Cette exigence est reprise textuellement à l’article 4 de cette même directive.
La loi belge du 10 mai 2007 qui tend à lutter contre certaines formes de discriminations transpose la directive précitée, intègre la même exigence10. Les travaux préparatoires précisent que : « en tant que règle d’exception, la règle des exigences professionnelles essentielles et déterminantes doit être appliquée avec parcimonie et uniquement pour les exigences professionnelles qui sont strictement nécessaires afin d’exercer les activités en question11 ».
En matière philosophique et religieuse, l’article 13 de la loi du 10 mai 2007 précitée reconnait une seule et unique circonstance où les convictions sont susceptibles de constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante, à savoir le travail dans une organisation dont le fondement repose sur la conviction religieuse ou philosophique. Il en va ainsi, par exemple, des églises ou de la laïcité organisée.
Le régime des exigences professionnelles essentielles et déterminantes ne peut donc qu’être de stricte interprétation, ainsi que le souligne la Cour dans ses arrêts Prigge notamment et Vital Pérez12. Cette notion doit donc s’appliquer d’une manière précise et cette disposition, précise l’avocate générale Eleanor Sharpston, « ne peut pas être employée pour justifier une exception générale pour toutes les activités qu’un travailleur peut en théorie exercer »13.
Elle précise encore que « s’agissant de la prohibition de la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’application évidente de la dérogation se situerait dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail. Ainsi, il serait possible d’exclure pour ces raisons un travailleur sikh de sexe masculin qui persisterait, pour des raisons religieuses, à porter un turban en travaillant à un poste qui exigerait le port d’un couvre-chef de protection. Il pourrait en aller de même pour une femme musulmane travaillant à des machines industrielles dangereuses et qui, en portant une tenue vestimentaire particulière, pourrait s’exposer à des risques sérieux en matière de sécurité. Sans vouloir exclure qu’il existe d’autres circonstances dans lesquelles la prohibition de la discrimination fondée sur la religion ou les conditions relèverait de l’article 4, paragraphe 1, je peine à discerner ce qu’elles pourraient être »14.
Par conséquent la neutralité et l’interdiction du port du foulard ne peuvent être considérées comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante dans le contexte de l’entreprise.
Dans l’affaire française, le concept d’exigence professionnelle essentielle et déterminante a occupé une place importante. La Cour affirme clairement que « la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante15 » au sens de la directive 2000/78/CE. Même si la formulation de la Cour est ambigüe, nous ne pouvons qu’approuver la solution de la Cour.
Dans l’affaire belge, le concept est, par contre, totalement absent, sans que nous ne puissions expliquer cette lacune. Est-ce parce que le débat n’a pas été posé en ces termes par la Cour de cassation belge16 qui a saisi la Cour de justice de la question préjudicielle ? Nous ne le pensons pas. En effet, le débat devant la Cour belge a porté, jusqu’à présent, exclusivement sous l’angle de la discrimination directe. La Cour de justice de l’Union européenne n’a d’ailleurs été saisie que sous cet angle. Ceci ne l’a pas empêchée, pour autant, de se prononcer sur le thème de la discrimination indirecte17.
À notre sens, la solution aurait probablement été différente dans l’affaire belge si le filtre de l’exigence professionnelle essentielle et déterminante avait été maintenu.
Une évolution positive : l’aménagement raisonnable comme principe général
Après avoir consacré « la politique de neutralité » comme objectif légitime et considéré l’interdiction du port de tout « signe ostensible » comme un moyen approprié, la Cour s’est ensuite prêtée à un examen de proportionnalité. La Cour estime que tel serait le cas si cette règle ne s’appliquait qu’aux travailleurs qui seraient en contact avec les clients. Toutefois, la Cour précise qu’il convient que les juges nationaux examinent si, face au refus d’une personne de se soumettre à une telle règle interne, il n’était pas possible pour l’employeur, et ceci sans subir de charge déraisonnable, d’affecter cette dernière à un poste ne nécessitant pas de contact visuel avec les clients.
Pour notre part, nous ne partageons nullement l’idée soutenue par la Cour suivant laquelle la neutralité serait un objectif légitime en entreprise privée. Il s’ensuit que, dans le cas d’espèce, nous estimons qu’il n’y a pas lieu de vérifier si le moyen utilisé est approprié ni d’en examiner la proportionnalité.
Ceci ne nous empêche pas de constater que la Cour opère une avancée positive dans la théorie générale des droits fondamentaux en consacrant le principe d’aménagement raisonnable — jusque-là cantonné quasi-exclusivement au handicap — comme un principe applicable à l’ensemble des droits fondamentaux.
Conclusion
La Cour n’a manifestement pas été épargnée par l’atmosphère délétère qui entoure la question des « signes religieux » en Europe. La distance critique, l’étude apaisée, et l’analyse cohérente des concepts juridiques en matière de droits fondamentaux en a subi de sérieux effets. Nous ne pouvons que le regretter.
Après avoir déplacé la liberté d’entreprendre de son champ économique naturel pour l’appliquer aux questions philosophiques, la Cour a choisi de légitimer, en entreprise, le principe juridique de neutralité qui, jusqu’alors, n’avait nullement vocation à y trouver place. À chaque entreprise sa religion, c’est à elle maintenant de choisir. Le travailleur y a perdu beaucoup : son droit au travail, et sa liberté religieuse.
Si l’injonction d’exclure donnée par le client a été formellement rejetée par la Cour, elle parvient, toutefois, à se maintenir à travers la « politique de neutralité » que l’entreprise peut dorénavant adopter, laquelle n’est qu’une expression indirecte et anticipée du refus du client.
Maigre consolation — mais consolation tout de même — la Cour opère une avancée positive dans la théorie générale des droits fondamentaux en consacrant la recherche d’un aménagement raisonnable comme une condition à la proportionnalité d’une restriction, laquelle est dorénavant requise pour l’ensemble des droits fondamentaux.
In fine, il reviendra aux cours de cassation de trancher définitivement le litige, en suivant les balises de la Cour de justice et, notamment, en examinant la possible existence d’une discrimination indirecte. C’est donc avec un intérêt particulier qu’il conviendra d’attendre ces décisions.
- Voir article 52, n° 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000/C 364/01).
- Article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000/C 364/01).
- CJUE (grande chambre), Arrêt du 14 mars 2017 (Samira Achbita, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racis.mebestrijding contre G4S Secure Solutions NV), C‑157/15, point 26 et CJUE (grande chambre), Arrêt du 14 mars 2017 (Asma Bougnaoui, Association de défense des droits de l’homme (ADDH) contre Micropole SA, anciennement Micropole Univers SA), C‑188/15, point 28.
- Comme l’a souligné l’avocate générale Eleanor Sharpston, « pour l’adepte pratiquant d’une religion, son identité religieuse fait partie intégrante de son être même. Les exigences de la foi — sa discipline et les règles de vie qu’elle impose — ne sont pas des éléments à appliquer lorsque l’on ne se trouve pas au travail […] mais pouvant être poliment écartés pendant les heures de travail. […] on aurait tort de supposer que, en quelque sorte, tandis que le sexe ou la couleur de peau suivent une personne partout, la religion ne le ferait pas » (CJUE, Conclusions de l›avocat général du 13 juillet 2016, C‑188/15, point 118).
- Voir à cet égard Cour eur. Dr. H., arrêt Thlimmenos c. Grèce, 6 avril 2000, n° 44, in fine : « Le droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à discrimination est également transgressé lorsque, sans justification objective et raisonnable, les États n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes. »
- M. Saygin, carte blanche, « La neutralité de l’Etat s’invite dans les entreprises privées », consulté le 21 mars 2017.
- Avis de la section de législation du Conseil d’État du 20 avril 2010, n°48.022/AG, page 40.
- CJUE, Arrêt du 10 juillet 2008 (Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding contre Firma Feryn NV), C‑54/07.
- Sur cette notion, voir notamment : Burri S., Comment appréhender le concept d’exigences professionnelles essentielles ?, consulté le 21 mars 2017 ; Joassart, P., « Les convictions religieuses dans les relations de travail », in Ors, 2016, liv. 8, 49 – 61 ; De Baerdemaeker R., Kokot M., Relations de travail et discriminations (I), in Ors, 2010, liv. 1, 1 – 12 ; Jacquemart G., « Contrat de travail et discrimination – Quelques considérations pratiques au fil de la relation de travail », in Ors, 2016, liv. 6, 2 – 23.
- Art. 8 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination (MB, 30 mai 2007).
- Doc. Parl., Ch., S. 2006 – 2007, DOC 51 2720/001, p.49.
- CJUE, Arrêt du 13 septembre 2011, Prigge e.a., C‑447/09, point 72 et CJUE, Arrêt du 13 novembre 2014, Vital Pérez, C‑416/13, point 47.
- CJUE, Conclusions de l’avocat général du 13 juillet 2016, C‑188/15, point 95. La Cour a, par exemple, jugé qu’il était satisfait à cette condition dans le cas d’une condition d’âge pour la retraite de pilotes de ligne, considérant qu’il était indéniable que les capacités physiques diminuent avec l’âge et que les défaillances physiques pour cette profession sont susceptibles d’avoir des conséquences importantes (cf. CJUE, Conclusions de l’avocat général du 13 juillet 2016, C‑188/15, point 97).
- CJUE, Conclusions de l’avocat général du 13 juillet 2016, C‑188/15, point 99.
- CJUE (grande chambre), Arrêt du 14 mars 2017, Asma Bougnaoui, Association de défense des droits de l’homme (ADDH) contre Micropole SA, anciennement Micropole Univers SA, C‑188/15, point 41.
- Cass., 9 mars 2015, S.12.0062.N/1.
- CJUE (grande chambre), Arrêt du 14 mars 2017 (Samira Achbita, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racis.mebestrijding contre G4S Secure Solutions NV), C‑157/15, point 33.