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Vieillissement et droit : faire du neuf avec du vieux ?

Numéro 05/6 Mai-Juin 2011 par Florence Reusens

juin 2011

Le vieillis­se­ment, tran­si­tion démo­gra­phique, est réel et durable. Comme tout chan­ge­ment, celui-ci implique la néces­si­té de s’a­dap­ter. Adap­ter ses com­por­te­ments et cer­taines struc­tures. Le droit, en tant qu’ou­til de régu­la­tion des rap­ports sociaux, n’est pas épar­gné par cette exi­gence et doit y répondre en tenant compte des varia­tions d’é­qui­libre qui accom­pagnent cer­taines évo­lu­tions et en pré­ser­vant la rela­tion aux autres qui consti­tue tout être humain. Notre arse­nal légis­la­tif est-il suf­fi­sant pour répondre aux situa­tions, aux pro­blèmes, aux ques­tions liés au vieillis­se­ment ? Sa mise en œuvre per­met-elle la prise en compte des spé­ci­fi­ci­tés liées au grand âge ou faut-il modi­fier ce droit, voire pen­ser à l’é­la­bo­ra­tion d’un droit propre ? À quelles avan­cées dans le domaine des mis­sions de ser­vice public le droit peut-il contri­buer pour qu’une pleine citoyen­ne­té puisse se vivre dans la vieillesse ? Très en vogue, les docu­ments « à forme de droit », mais sans force contrai­gnante, signent-ils une démis­sion du droit ou tra­duisent-ils au contraire un pro­ces­sus en marche vers celui-ci ? Mais dans un même mou­ve­ment, le droit ne contri­bue-t-il pas à fabri­quer la vieillesse en pré­voyant, par exemple, un âge seuil dans cer­taines législations ?

L’évolution actuelle des légis­la­tions auto­rise à le dire : le « vieillis­se­ment » est une réa­li­té pour les juristes et le monde du droit. En fait, il est une réa­li­té pour tout le monde et donc aus­si pour le droit et ceux qui en font pro­fes­sion et réflexion. Mais là où la loi devient obso­lète ou obs­cure parce que le monde change, l’être humain avan­çant en âge doit-il se sen­tir obso­lète ou être consi­dé­ré comme tel ? C’est ce hia­tus qu’il importe de gar­der en ligne de mire.

De l’avancée en âge au « vieillissement »

Lais­sant de côté le vieillis­se­ment de la loi et des juristes, deux voies paraissent ouvertes pour voir le droit se pen­cher sur le vieillissement.

D’une part, celle où le droit tient compte de l’individu depuis le stade de la pré­nais­sance, du pas­sage de la mino­ri­té à la majo­ri­té ou encore de l’étape de la sénes­cence. Et cela va plus loin puisque le droit qui accom­pagne tout sujet de droit même avant que celui-ci soit « né viable1 », s’impose à tout corps humain via­bi­li­sé par la tech­no­lo­gie médi­cale, ce qui lui conserve sa qua­li­té de sujet de droit tant que la mort n’est pas attes­tée (Pedrot, 2010).

D’autre part, celle où le droit tient compte de l’avancée en âge dans le domaine de la régu­la­tion du tra­vail, de la pro­tec­tion sociale et de la cou­ver­ture des soins de san­té de toute la popu­la­tion. Ce sont des mou­ve­ments glo­baux plus ou moins lents et pas tou­jours fins invi­tant à des déci­sions poli­tiques tra­duites en normes légales et enga­geant l’allocation des res­sources col­lec­tives qui prennent alors leur impor­tance. Le droit affirme, dans ce domaine, tenir éga­le­ment compte de tous pour l’ensemble des droits éco­no­miques, sociaux et cultu­rels garan­tis par la Consti­tu­tion belge et il a constam­ment à se poser la ques­tion de l’effectivité des droits civils et poli­tiques. D’une cer­taine manière, la ques­tion est simple : au moment où il est affir­mé que la citoyen­ne­té natio­nale se double d’une citoyen­ne­té euro­péenne, les per­sonnes âgées passent-elles l’épreuve des mots pour atteindre l’effectivité de leur qua­li­té de sujet de droit et de justiciable ?

[(Consti­tu­tion belge, article 23 : « Cha­cun a le droit de mener une vie conforme à la digni­té humaine.

À cette fin, la loi, le décret ou la règle visée à l’article 134 garan­tissent, en tenant compte des obli­ga­tions cor­res­pon­dantes, les droits éco­no­miques, sociaux et cultu­rels, et déter­minent les condi­tions de leur exercice.

Ces droits com­prennent notam­ment : 1° le droit au tra­vail et au libre choix d’une acti­vi­té pro­fes­sion­nelle dans le cadre d’une poli­tique géné­rale de l’emploi, visant entre autres à assu­rer un niveau d’emploi aus­si stable et éle­vé que pos­sible, le droit à des condi­tions de tra­vail et à une rému­né­ra­tion équi­tables, ain­si que le droit d’information, de consul­ta­tion et de négo­cia­tion col­lec­tive ; 2° le droit à la sécu­ri­té sociale, à la pro­tec­tion de la san­té et à l’aide sociale, médi­cale et juri­dique ; 3° le droit à un loge­ment décent ; 4° le droit à la pro­tec­tion d’un envi­ron­ne­ment sain ; 5° le droit à l’épanouissement cultu­rel et social. »)]

Ce vaste arrière-fond dont il faut mesu­rer toute l’étendue et les impli­ca­tions pour tous les seg­ments de la popu­la­tion — les vieux de demain et d’aujourd’hui, fina­le­ment — sou­lève des ques­tions juri­diques dont l’intuition est à peine déve­lop­pée à l’heure actuelle et cela à tous les niveaux juri­diques où la Bel­gique a des enga­ge­ments conven­tion­nels, des obli­ga­tions ain­si que des droits : droit natio­nal, com­mu­nau­taire et régio­nal, droit euro­péen, droit inter­na­tio­nal public, pri­vé ou pénal, droit huma­ni­taire ou des conflits armés, norme de coopé­ra­tion régio­nale (par exemple le Conseil de l’Europe) ou inter­na­tio­nale (les Nations unies).

Plus encore, là où la science exacte et l’art médi­cal modi­fient le « don­né » de la vie pour pré­sen­ter les traits du « vou­lu » d’une vie, le droit, quel que soit son domaine d’application, doit repen­ser les limites ou les conte­nus de ses concepts : celui de sujet de droit, celui de la capa­ci­té et du consen­te­ment, celui des droits et liber­tés et de leur fon­de­ment, celui de la digni­té. Et cela ne peut qu’avoir des réper­cus­sions sur ceux qui vivent aux fron­tières de ces limites, en ce com­pris les per­sonnes âgées.

Mais le droit est-il prêt à cela ? Au fond, tant que le majeur est un adulte ayant un rap­port adé­quat avec lui-même et ceux avec qui il est en rela­tion per­son­nelle ou d’affaire, l’avancée en âge dans le grand âge peut ne poser aucune ques­tion. Par ailleurs, la prio­ri­té ne doit-elle pas être don­née à la jeu­nesse ou au bien-être immé­diat des géné­ra­tions actives actuelles ? Des ten­sions entre­te­nues par des cli­chés favo­risent l’immobilisme…

Du vieillissement au droit de la vieillesse

En fait, la réflexion res­treint géné­ra­le­ment le sens du mot « vieillis­se­ment » à celui de la vieillesse en oubliant ce pro­ces­sus géné­ral qui est celui de l’avancée en âge vécue par tout humain et à chaque stade de l’humain. Et le droit suit cette res­tric­tion, d’une cer­taine manière.

Ain­si appa­rait aux États-Unis ou au Cana­da depuis plus de trente ans un domaine juri­dique issu de la pra­tique et qui a des relais dans le monde aca­dé­mique. Il est appe­lé « Elder Law », par réfé­rence au client que le pra­ti­cien du droit a devant lui. Actuel­le­ment, notre tra­di­tion civi­liste, qui intègre des élé­ments inter­na­tio­naux ou euro­péens dans son droit, se voit inter­ro­gée par ce monde anglo-saxon pour savoir si un « droit des vieux » existe. Or cette évi­dence n’en est pas encore une sur le conti­nent et il faut se deman­der si elle le sera un jour. Au-delà de l’examen tech­nique per­met­tant de répondre à la ques­tion, l’enjeu est le sui­vant : répon­dons-nous au monde anglo-saxon — ce qui pré­sup­pose l’existence d’un « droit des vieux » comme il existe un droit de la jeu­nesse — ou réflé­chis­sons-nous à par­tir de nos caté­go­ries et de nos concepts civi­listes pour voir com­ment prendre en compte les aspects juri­diques du phé­no­mène démo­gra­phique du vieillis­se­ment ? Com­ment le fai­sons-nous ? Ce qui est déga­gé de cette manière est-il à consi­dé­rer comme un domaine émergent du droit ? Et si oui, sur la base de quels critères ?

Jusqu’ici, hor­mis des méca­nismes essen­tiel­le­ment issus des droits du tra­vail et de la sécu­ri­té sociale, notre légis­la­tion est carac­té­ri­sée par l’inexistence d’un seuil chro­no­lo­gique pré­cis à par­tir duquel on s’accorde à par­ler de « vieillis­se­ment » dans cette der­nière phase de l’avancée en âge qui s’approche le plus de la mort en s’éloignant le plus de la nais­sance. En tout cas, la zone chro­no­lo­gique envi­sa­gée ne cor­res­pond plus à l’âge de la retraite même si beau­coup se refusent à recon­naitre cet écart. Il est cer­tain qu’en s’y refu­sant, le droit contri­bue dans les domaines pré­ci­tés à construire la vieillesse et l’image de la per­sonne âgée puisqu’il s’agrippe à ces seuils d’âge qui rejettent les indi­vi­dus dans une caté­go­rie construite, celle des non-tra­vailleurs ou des retrai­tés qui deviennent des béné­fi­ciaires clai­re­ment iden­ti­fiés de l’assurance sociale.

D’autre part, un « groupe vul­né­rable » for­mé des « per­sonnes âgées » tel que l’envisage le droit inter­na­tio­nal public ou cer­tains pro­grammes euro­péens n’existe pas dans notre légis­la­tion. Ce groupe n’existant pas en tant qu’entité juri­dique, des droits, obli­ga­tions et res­pon­sa­bi­li­tés ne lui sont pas atta­chés. De même, notre droit posi­tif connait peu la « per­sonne âgée ». L’association de ces deux mots ne suf­fit pas à rendre compte d’un indi­vi­du ayant une per­son­na­li­té dont rayon­ne­rait un cor­pus de règles propres. Un sur­vol rapide des dis­po­si­tifs qui les concernent spé­ci­fi­que­ment montre qu’il est rare­ment ques­tion de la ou des « per­sonnes âgées » et que lorsque c’est le cas, la notion n’est pas pour autant défi­nie ni ses contours pré­ci­sés2. Ce n’est pas dire pour autant que le vieillis­se­ment n’intéresse ou n’interpelle pas le droit. Le droit s’adapte et cette adap­ta­tion ne passe pas néces­sai­re­ment par l’adoption de nou­veaux textes qui vien­draient en aide à une cer­taine frange de la popu­la­tion ou… la stig­ma­ti­se­raient. La juris­pru­dence a aus­si son rôle à jouer. Ain­si, en droit pénal les dis­po­si­tions incluant « l’abus […] d’une posi­tion par­ti­cu­liè­re­ment vul­né­rable » en rai­son notam­ment d’une « situa­tion sociale pré­caire » pour­ront sans aucun doute s’appliquer à des situa­tions impli­quant des per­sonnes âgées3. On le voit, la loi géné­rale est aidée par des plai­deurs ou com­men­ta­teurs à l’imagination posi­ti­ve­ment fertile.

Mais alors, qu’est-ce qu’une « per­sonne âgée » en droit, dans les matières où il n’est pas fait réfé­rence à un âge pivot ? Puisque, pour reprendre la for­mule du phi­lo­sophe Didier Martz, « il n’y a pas d’absolu de la vieillesse », faut-il s’accorder, en l’absence de défi­ni­tion géné­rale dans le champ juri­dique, à qua­li­fier « âgée » une per­sonne dès l’instant où elle ren­voie cette image, réelle ou pré­ten­due, à son inter­lo­cu­teur, voire la reven­dique comme justiciable ?

Les dispositifs ad hoc

Épin­glons quelques dis­po­si­tifs légaux qui, dans dif­fé­rentes branches du droit, visent de manière spé­ci­fique les per­sonnes âgées. Ils indiquent com­bien l’optique de la pro­tec­tion est pré­gnante, com­bien est domi­nante l’idée de vieillesse ren­voyant à celle d’une vul­né­ra­bi­li­té ou d’une fra­gi­li­té nais­sante ou ampli­fiée. Or, la per­sonne âgée n’est pas que vic­time ou per­sonne « à pro­té­ger ». Elle est aus­si auteur de faits qua­li­fiables d’infraction ; elle n’est pas tou­jours la par­tie faible au contrat, elle est aus­si celle qui détient les capi­taux et le fait sen­tir, celle qui réclame des égards sans rien ména­ger aux autres. À ce pro­pos, il est cer­tain qu’une réflexion sur les dis­po­si­tifs légaux ne peut faire l’économie d’une mise en pers­pec­tive plus équi­li­brée de l’ensemble des liber­tés, droits et obli­ga­tions de la per­sonne âgée. Ici aus­si la juris­pru­dence, parce qu’elle décide ou non d’activer ces dis­po­si­tions pro­tec­trices, tient une place impor­tante qu’une étude plus fouillée met­trait en évidence.

Au regard des droits consti­tu­tion­nels visés à l’article 23 de la Consti­tu­tion, de telles dis­po­si­tions contri­buent à la mise en œuvre pro­gres­sive d’un envi­ron­ne­ment pai­sible et sûr, que ce soit dans le domaine du loge­ment, de la cir­cu­la­tion des per­sonnes, de la dis­po­si­tion de ses biens par toute per­sonne âgée quelles que soient les ten­dances « âgistes » qui ten­draient à l’écarter de la vie courante.

Ain­si, la loi du 20 février 1991 rela­tive aux baux affec­tés à la rési­dence prin­ci­pale du pre­neur pré­voit en son article 11 une pos­si­bi­li­té de pro­ro­ga­tion pour cir­cons­tances excep­tion­nelles du bail qui vient à échéance ou prend fin par l’effet d’un congé. À défaut d’accord des par­ties quant à une demande qui serait for­mu­lée en ce sens par le pre­neur, le texte dis­pose que « le juge peut accor­der la pro­ro­ga­tion en tenant compte de l’intérêt des deux par­ties, et, notam­ment, du grand âge éven­tuel d’une des par­ties ». Selon les tra­vaux pré­pa­ra­toires de la loi, les cir­cons­tances excep­tion­nelles « sont celles qui rendent pro­blé­ma­tique, pen­dant un cer­tain temps, la pers­pec­tive d’un démé­na­ge­ment ou la recherche d’un autre loge­ment » et visent des situa­tions d’urgence comme « des dif­fi­cul­tés moins cir­cons­tan­cielles, telles que le grand âge du pre­neur dont il paraît néces­saire de per­mettre au juge de tenir compte dans la “balance” des inté­rêts des par­ties4 ».

Par­tant du constat que les per­sonnes âgées font de plus en plus l’objet de pres­sions diverses et que nombre de pro­blèmes se posent notam­ment à l’occasion des rela­tions qu’elles nouent avec les per­sonnes qui gra­vitent autour d’elles lors de leur séjour dans un éta­blis­se­ment d’hébergement, le légis­la­teur a sou­hai­té com­plé­ter l’article 909 du Code civil qui visait ori­gi­nel­le­ment l’incapacité de rece­voir de cer­taines per­sonnes qui ont trai­té un patient durant la mala­die dont il meurt. Modi­fié par une loi du 22 avril 2003, cet article dis­pose désor­mais en son ali­néa 2 que, sous réserve de cer­taines excep­tions limi­ta­ti­ve­ment énu­mé­rées, « les ges­tion­naires et membres du per­son­nel de mai­sons de repos, mai­sons de repos et de soins ain­si que de toute autre struc­ture d’hébergement col­lec­tif pour per­sonnes âgées ne pour­ront pro­fi­ter des dis­po­si­tions entre vifs ou tes­ta­men­taires qu’une per­sonne héber­gée dans leur éta­blis­se­ment aurait faites en leur faveur durant son séjour ».

Dans un autre domaine, le Code de la route contient des dis­po­si­tions concer­nant le com­por­te­ment des conduc­teurs à l’égard des pié­tons, par­mi les­quelles un article qui sti­pule que ceux-ci doivent redou­bler de pru­dence en pré­sence d’enfants, de per­sonnes âgées ou de per­sonnes handicapées.

Autre domaine impor­tant et quo­ti­dien où la situa­tion de vul­né­ra­bi­li­té liée à l’âge est prise en compte : la consom­ma­tion. Qu’il s’agisse de mieux com­prendre les com­por­te­ments de consom­ma­tion des per­sonnes âgées ou de mieux étu­dier la manière de pro­vo­quer chez elles des déci­sions d’achat, le mar­ke­ting s’intéresse de plus en plus aux séniors et, à tra­vers lui, les entre­prises de dis­tri­bu­tion de biens et ser­vices5. Quant à la récente loi du 6 avril 2010 rela­tive aux pra­tiques du mar­ché et à la pro­tec­tion du consom­ma­teur, elle traite des pra­tiques inter­dites en y incluant les pra­tiques com­mer­ciales déloyales, défi­nies comme telles dans l’article 84 de la loi lorsque, notam­ment si elles s’adressent à un groupe de consom­ma­teurs déter­mi­né, elles altèrent ou sont sus­cep­tibles d’altérer de manière sub­stan­tielle le com­por­te­ment éco­no­mique du membre moyen de ce groupe, par rap­port au pro­duit concer­né. Sans égard pour la cir­cons­tance qu’il sera sans doute dif­fi­cile de déter­mi­ner le « membre moyen » du « groupe des per­sonnes âgées », l’article 84 pré­cise qu’«une pra­tique com­mer­ciale qui est sus­cep­tible d’altérer de manière sub­stan­tielle le com­por­te­ment éco­no­mique d’un seul groupe clai­re­ment iden­ti­fiable de consom­ma­teurs, parce que ceux-ci sont par­ti­cu­liè­re­ment vul­né­rables à la pra­tique uti­li­sée ou au pro­duit qu’elle concerne en rai­son d’une infir­mi­té men­tale ou phy­sique, de leur âge ou de leur cré­du­li­té, alors que l’on pour­rait rai­son­na­ble­ment attendre de l’entreprise qu’elle pré­voie cette consé­quence, est éva­luée du point de vue du membre moyen de ce groupe ».

On pour­rait dire que, d’un côté, on apprend à « fer­rer le pois­son » et, de l’autre côté, on apprend au pois­son à se déga­ger de l’hameçon, une fois pris. D’une cer­taine manière, se hausse ain­si un « seuil de vul­né­ra­bi­li­té » dû à des pra­tiques du mar­ché de plus en plus intru­sives, voire agres­sives sous des dehors par­fois bonaces, et à la pré­sence d’une forte pro­tec­tion du consom­ma­teur qui en pra­tique est sou­vent dif­fi­cile à mettre en œuvre par une per­sonne âgée dans les délais et selon les condi­tions fixés par la loi.

Citons encore, depuis la loi du 10 mai 2007 ten­dant à lut­ter contre cer­taines formes de dis­cri­mi­na­tion, notam­ment en rai­son de l’âge, un cou­rant trans­ver­sal à tous les domaines du droit qui per­met­trait de consi­dé­rer comme une dis­cri­mi­na­tion un trai­te­ment réser­vé à une per­sonne âgée en rai­son de son âge (qu’il soit posi­ti­ve­ment ou néga­ti­ve­ment discriminatoire).

Quant au domaine clas­sique du droit pénal, qu’il s’agisse de tenir compte de l’âge (et donc du grand âge) de la vic­time comme cir­cons­tance aggra­vante de l’infraction ou en vue d’un rehaus­se­ment du mini­mum de la peine6, il est celui où l’idée de pro­tec­tion est forte sans pour autant que l’effectivité dans l’exercice des droits soit réel­le­ment prise en compte.

Enfin, par­mi les dif­fé­rentes dis­po­si­tions des enti­tés fédé­rées règle­men­tant les ins­ti­tu­tions d’hébergement de per­sonnes âgées, on retrouve le res­pect des droits fon­da­men­taux appar­te­nant à tous dans le contexte mino­ri­taire et par­ti­cu­lier des ins­ti­tu­tions où résident des per­sonnes âgées : le droit à la vie pri­vée affec­tive et sexuelle, à l’autonomie et l’indépendance, à l’épanouissement et au bien-être, à la par­ti­ci­pa­tion à la vie sociale, éco­no­mique et cultu­relle, etc.

Vieillissement et vulnérabilité

Jusqu’ici, ces lois ou décrets visent ou sont sus­cep­tibles de s’appliquer à toutes les per­sonnes âgées. Cepen­dant, l’absence de trai­te­ment dis­tinct des autres citoyens en rai­son de l’âge ou plus sin­gu­liè­re­ment du grand âge et les quelques dis­po­si­tifs spé­ci­fiques ne rendent pas encore compte des situa­tions indi­vi­duelles spé­ci­fiques. Celles qui sont mar­quées par l’altération consta­tée de facul­tés ou apti­tudes chez cer­taines per­sonnes âgées ou très âgées (phy­siques, men­tales, voli­tives ou cog­ni­tives, ou une com­bi­nai­son des deux) et/ou par la dégra­da­tion de leur milieu de vie. Car n’oublions pas que la vul­né­ra­bi­li­té est à envi­sa­ger sous ces deux aspects. Or, cela entraine par­fois des abus, convoi­tises, négli­gences ou absen­tions. Toute socié­té doit alors réflé­chir sur ce que vivent ces per­sonnes, qu’il s’agisse de les pré­mu­nir, anti­ci­pa­ti­ve­ment ou pour l’avenir, ou de sanc­tion­ner cer­tains com­por­te­ments posés par des tiers ou par la per­sonne elle-même.

Du côté de la pro­tec­tion et de l’anticipation, on se conten­te­ra de men­tion­ner l’article 488bis, a), du Code civil intro­duit par une loi du 18 juillet 1991 selon lequel le majeur qui, en rai­son de son état de san­té, est tota­le­ment ou par­tiel­le­ment hors d’état de les gérer, fût-ce tem­po­rai­re­ment, peut être pour­vu d’un admi­nis­tra­teur pro­vi­soire en vue de leur pro­tec­tion. Au regard de l’étendue de son champ d’application, mais éga­le­ment de son carac­tère émi­nem­ment modu­lable, fût-ce en théo­rie, cette mesure de pro­tec­tion est deve­nue ce que l’on peut qua­li­fier le « droit com­mun » dans la matière des inca­pa­ci­tés en Belgique.

Dans l’application du droit, les cours et tri­bu­naux sont aus­si là pour limi­ter les aspi­ra­tions de tiers, fami­liers ou non, plus sou­cieux de la pro­tec­tion de leurs propres inté­rêts — la pré­ser­va­tion d’un héri­tage futur, par exemple — que de celle des inté­rêts de la per­sonne que la loi pro­tège. C’est ain­si que la juris­pru­dence veille, en matière d’administration pro­vi­soire, à ce qu’il ne soit pas indu­ment por­té atteinte à la liber­té qu’a chaque être humain ayant les apti­tudes men­tales et phy­siques requises de dis­po­ser de ses biens comme il l’entend. Sai­si d’une demande de mise sous admi­nis­tra­tion pro­vi­soire d’une per­sonne âgée, le juge veille­ra le cas échéant à déjouer, selon la for­mule per­cu­tante du regret­té pro­fes­seur Vieu­jean, « les manœuvres de proches uni­que­ment sou­cieux de réduire un vieillard à leur merci ».

La juris­pru­dence va dans le même sens en ce qui concerne l’application de la loi du 26 juin 1990 rela­tive à la pro­tec­tion de la per­sonne des malades men­taux. Elle essaie, sans pour­tant tou­jours y par­ve­nir, de ne pas faire la part belle à des ini­tia­teurs de pro­cé­dure ten­tés de faire mettre en œuvre un « trai­te­ment en milieu fami­lial » pour en pra­tique pla­cer une per­sonne âgée en mai­son de repos et la contraindre ain­si à quit­ter son habitation.

L’application de ces deux légis­la­tions montre que la loi ne peut deve­nir, par un détour­ne­ment de ses objec­tifs, un moyen d’empêcher l’expression et la mise en œuvre de choix de vie d’une per­sonne âgée pré­sen­tant cer­tains aspects d’une vul­né­ra­bi­li­té liée à ses carac­té­ris­tiques per­son­nelles et à son envi­ron­ne­ment — dont les proches font par­tie —, mais qui leur déplaisent.

Enfin, du côté de la sanc­tion, le domaine clas­sique du droit pénal offre à prio­ri ce qui est néces­saire à la consta­ta­tion, la pour­suite et le juge­ment des com­por­te­ments qui atteignent les per­sonnes — en ce com­pris les per­sonnes âgées — dans leur per­sonne ou leurs biens, contre leur volon­té et de manière vio­lente. La ques­tion qui se pose est cepen­dant celle de sa mise en œuvre : les pro­cès-ver­baux remontent-ils assez vite au Par­quet ? Ce type de vio­lence intra ou extra-fami­liale fait-il l’objet d’enquêtes et de pour­suites ? Tient-on compte de l’espérance de vie plus réduite des auteurs ou des vic­times âgés pour rendre une déci­sion de leur vivant ? Tient-on des per­sonnes âgées — le plus sou­vent des femmes seules — infor­mées des pro­cé­dures en cours de manière adé­quate, en les ras­su­rant, en les aidant ? Ces quelques ques­tions montrent que la jus­tice, là où les jus­ti­ciables plus âgés sont plus nom­breux, devrait tenir compte de cette évo­lu­tion de la population.

L’anticipation ou la maitrise préventive

Si l’anticipation devient un leit­mo­tiv, en par­ti­cu­lier dans le domaine de la géron­to­lo­gie, notre droit contient aus­si des res­sources qui per­met­traient d’avancer dans le même sens. Elles res­tent tou­te­fois insuf­fi­sam­ment exploi­tées car sou­vent mécon­nues. Quelques aspects de cette anti­ci­pa­tion sont à envi­sa­ger. Dans tous les cas, il s’agit pour une per­sonne de s’exprimer anti­ci­pa­ti­ve­ment quant à l’organisation de ces moments futurs éven­tuels où elle ne sera plus apte à exer­cer sa mai­trise sur son deve­nir. En somme l’individu dicte « sa loi » d’une cer­taine manière.

À côté des pra­tiques de pla­ni­fi­ca­tion patri­mo­niale ou suc­ces­so­rale, cer­taines lois pré­voient expres­sé­ment la pos­si­bi­li­té d’effectuer des décla­ra­tions de volon­té que l’on peut regrou­per sous le vocable géné­rique de « décla­ra­tion anti­ci­pée ». Ain­si, en matière d’administration pro­vi­soire, le second para­graphe de l’article 488bis, b), du Code civil tel que com­plé­té par une loi du 3 mai 2003, donne la pos­si­bi­li­té pour toute per­sonne de faire, devant le juge de paix ou devant notaire, une décla­ra­tion dans laquelle elle indique sa pré­fé­rence concer­nant l’administrateur pro­vi­soire à dési­gner si elle n’était plus en état de gérer ses biens. De même, la loi du 22 aout 2002 rela­tive aux droits du patient pré­voit quant à elle dif­fé­rents méca­nismes de pla­ni­fi­ca­tion anti­ci­pée de soins ou advance care plan­ning. On y trouve ain­si la pos­si­bi­li­té d’une décla­ra­tion de refus de consen­te­ment à une inter­ven­tion déter­mi­née du pra­ti­cien pro­fes­sion­nel (article 8, § 4), ain­si que la pos­si­bi­li­té de dési­gna­tion d’un repré­sen­tant pour l’exercice de ses droits de patient pour autant et aus­si long­temps que l’on n’est pas en mesure d’exercer ces droits soi-même (article 14, § 1er). On cite­ra éga­le­ment la loi du 28 mai 2002 rela­tive à l’euthanasie qui, en son article 4, pré­voit, en entou­rant cette pos­si­bi­li­té de toute une série de garan­ties, que toute per­sonne majeure puisse, pour le cas où elle ne pour­rait plus mani­fes­ter sa volon­té, consi­gner par écrit, dans une décla­ra­tion, sa volon­té qu’un méde­cin pra­tique une euthanasie.

Des documents à forme juridique

Jusqu’ici, qu’il s’agisse de la loi géné­rale, de dis­po­si­tifs spé­ci­fiques, de la volon­té léga­le­ment enca­drée d’une per­sonne déci­dant de son ave­nir, on doit se deman­der si tout cela est suf­fi­sant et garan­tit à toute per­sonne âgée de conti­nuer à vivre « en homme debout », aidée ou non.

Cela peut être éva­lué à l’aune d’un phé­no­mène qui touche au fond tous les sec­teurs (charte des pié­tons, des usa­gers des parcs et jar­dins, des consom­ma­teurs, etc.), celui de la « soft law », ce « droit mou » dont parlent cer­tains auteurs pour dési­gner ce qui, selon les avis, est ou n’est pas encore du droit, mais en a cer­tains traits et pour­rait bien le deve­nir un jour. Et en ce qui concerne le vieillis­se­ment, ces docu­ments sont nom­breux, en par­ti­cu­lier en ce qui concerne les per­sonnes âgées vivant en mai­son de repos. Voi­là des docu­ments géné­reux qui ont l’allure de pro­cla­ma­tions de droits et liber­tés et par­fois de res­pon­sa­bi­li­tés des per­sonnes âgées et in obli­co de leur entou­rage. Ils n’ont pour­tant aucune force juri­dique, soit qu’ils soient pro­duits par des socié­tés savantes pri­vées (à moins que l’administration les reprenne à son compte en leur attri­buant un carac­tère obli­ga­toire), soit encore que leurs auteurs estiment qu’il s’agisse d’une étape pour obte­nir des normes contrai­gnantes ou de simples bonnes pra­tiques à mettre en œuvre par les pro­fes­sion­nels (infir­miers, aides-soi­gnants, etc.) envers les per­sonnes âgées7. Et pour­tant ces affir­ma­tions sont nettes, pré­cises, solen­nelles dans cer­tains cas. Qu’en penser ?

Peut-être faut-il voir que ce phé­no­mène des chartes des « droits et liber­tés » des per­sonnes âgées révèle l’insuffisance du res­pect et de l’effectivité des droits et liber­tés dans le domaine du droit ? Peut-être parce que les per­sonnes ne sont pas res­pec­tées dans leurs choix, leurs déci­sions, leur digni­té, il est d’autant plus néces­saire de les pro­cla­mer en dehors du droit et parce qu’il est pos­sible de le faire là et non dans le domaine juri­dique ? Peut-être que les « droits » pro­cla­més cor­res­pondent à des droits ou liber­tés consti­tu­tion­nels non encore mis en œuvre, mais qui devraient l’être pro­gres­si­ve­ment ? Peut-être le main­tien en dehors du droit indique-t-il l’absence de volon­té pour consi­dé­rer les droits, liber­tés et res­pon­sa­bi­li­tés des per­sonnes âgées ?

De manière posi­tive, rele­vons que, sauf excep­tions, des gens de ter­rain éla­borent ce type de docu­ment. Cela invite les pro­fes­sion­nels à prendre conscience et à s’engager dans de bonnes pra­tiques et en fixe le plus sou­vent des lignes plu­tôt réa­listes. Enfin, ces docu­ments empruntent le lan­gage juri­dique dans la ligne des décla­ra­tions uni­ver­selles ou régio­nales des droits de l’homme ou encore des pro­cla­ma­tions révo­lu­tion­naires des droits fon­da­men­taux du citoyen, ce qui montre que l’enjeu tient à l’humanité et à la digni­té de tout être humain. Il serait inté­res­sant d’examiner si la juris­pru­dence se réfère à de telles pro­cla­ma­tions de droits et com­ment elle le fait.

Une discipline, plus qu’un droit propre

Reste qu’entre des pro­cla­ma­tions non juri­diques, mais géné­reuses et ciblant bien des dif­fi­cul­tés réelles et un droit encore peu récep­tif à consi­dé­rer tous les aspects tenant à la qua­li­té de sujet de droit des per­sonnes âgées, le débat reste ouvert entre la consti­tu­tion en droit propre ou en discipline.

D’une part, la rela­ti­vi­té dans le temps et dans l’espace de la notion de vieillesse ain­si que la rela­ti­vi­té cultu­relle qui fait du vieillis­se­ment un phé­no­mène non uni­forme invitent à réflé­chir. Un droit propre aux ainés pour­rait ne pas résis­ter à l’épreuve longue du temps puisqu’une fois la tran­si­tion démo­gra­phique pas­sée, le vieillis­se­ment sera sui­vi d’un autre phé­no­mène. D’un autre côté, la durée longue et la géné­ra­li­sa­tion à tous les conti­nents indiquent qu’il y a à s’occuper de ce « tem­po­raire » sauf à accep­ter un droit et une jus­tice qui ignorent un nombre impor­tant d’individus, ce qui serait contraire à leur voca­tion. D’autre part, une atti­tude posi­tive, dénuée de toute ten­ta­tion d’imposer une cer­taine vision de ce que devrait être une « vieillesse idéale », consis­te­rait à faire de la pro­tec­tion de la per­sonne âgée une dis­ci­pline. C’est-à-dire, au fond, à dis­ci­pli­ner notre regard pour consi­dé­rer ce que le droit, à tra­vers toutes ses branches, peut appor­ter à côté d’autres savoirs ou normes à la connais­sance des per­sonnes âgées et de leurs atti­tudes. Et cela pour rendre les juristes aptes à contri­buer à une sen­si­bi­li­sa­tion et une res­pon­sa­bi­li­sa­tion des dif­fé­rents acteurs concer­nés, à une plus grande coopé­ra­tion entre eux, ain­si qu’à une infor­ma­tion accrue des citoyens sur les richesses par­fois inat­ten­dues que recèlent le droit et ses applications.

Fina­le­ment, plus que d’envisager, sous peine d’une éven­tuelle stig­ma­ti­sa­tion nocive, l’élaboration d’un cor­pus spé­ci­fique à des­ti­na­tion des per­sonnes âgées auquel le droit civil répugne puisqu’il n’arrive pas à fixer l’âge du pas­sage de l’âge adulte à la sénes­cence comme il arrive à le fixer pour le pas­sage de la mino­ri­té à la majo­ri­té, c’est vers une éven­tuelle adap­ta­tion ou amé­lio­ra­tion des dis­po­si­tifs exis­tants là où la néces­si­té s’en res­sent qu’il reste pro­ba­ble­ment à se diri­ger. Bien plus encore, il importe, en tant que citoyen, de poser un regard neuf sur la vieillesse, empreint de res­pect, de sol­li­ci­tude et d’empathie. En d’autres termes, certes plus mal­adroits, mais à ce point révé­la­teurs que la for­mule est trop ten­tante, fai­sons du neuf avec du vieux !

  1. Tel est le cas en ce qui concerne la rece­va­bi­li­té de cer­taines actions rela­tives à la filia­tion et la pos­si­bi­li­té de béné­fi­cier d’un tes­ta­ment ou d’une dona­tion (articles 328bis et 906 du Code civil).
  2. Voyez tou­te­fois l’article 2, 2°, du décret du 3 juillet 2008 rela­tif à la lutte contre la mal­trai­tance des per­sonnes âgées qui défi­nit ces der­nières comme les per­sonnes âgées de soixante ans au moins. En Région de Bruxelles-Capi­tale, les décrets de la Com­mis­sion com­mu­nau­taire fran­çaise (Cocof) du 22 mars 2007 et les arrê­tés d’exécution du 2 avril 2009, ain­si que les arrê­tés du Col­lège réuni de la Com­mis­sion com­mu­nau­taire mixte (Cocom ou autre­ment appe­lé le bicom­mu­nau­taire ou Bico) du 4 décembre 2008 envi­sagent la per­sonne âgée à par­tir de l’âge de soixante ans. En Région fla­mande, il y a seule­ment un consen­sus très large sur une défi­ni­tion doc­tri­nale : « Onder mis(be)handeling van een ouder per­soon (iemand van 55 jaar of ouder) vers­taan we al het han­de­len of nala­ten van han­de­len van al die­ge­nen die een per­soon­lijke en/of pro­fes­sio­nele rela­tie met de oudere staan, waar­door de oudere per­soon (herhaal­de­lijk) licha­me­lijke en/of psy­chische en/of mate­riële schade lijdt dan wel ver­moe­de­lijk zal lij­den en waar­bij van de kant van de oudere sprake is van een vorm van gedeel­te­lijke of vol­le­dige afhan­ke­lij­kheid » (H.C. Comi­js, Jon­ker, e.a., Agres­sie tegen en bena­de­ling van oude­ren. Een onder­zoek naar oude­ren­mis­be­han­de­ling, Amster­dam, vu, 1996).
  3. Code pénal, articles 433qua­ter, 2° (exploi­ta­tion de la men­di­ci­té), 433sep­ties, 2° (traite des êtres humains), 433decies (abus de vul­né­ra­bi­li­té d’autrui par les « mar­chands de sommeil »).
  4. Pro­jet de loi visant à ren­for­cer la pro­tec­tion du loge­ment fami­lial, Doc.parl., Ch.repr., ses­sion 1990 – 1991, n° 1357/1, p. 26.
  5. Dans le domaine du mar­ke­ting, on semble par­ler plus volon­tiers de « séniors » que de « per­sonnes âgées ».
  6. L’examen de ce cou­rant deman­de­rait à lui seul un article de la revue. Des exemples sont à trou­ver dans les articles 377bis (atten­tat à la pudeur ou viol), 405qua­ter (meurtre), 422qua­ter (abs­ten­tion cou­pable) du Code pénal.
  7. Voir la Charte des droits et liber­tés des per­sonnes âgées en situa­tion de han­di­cap ou de dépen­dance déve­lop­pée dès 1987 par la Fon­da­tion natio­nale de géron­to­lo­gie et tra­duite en plus de six langues ; en Ita­lie, la Car­ta dei dirit­ti del­la per­so­na anzia­na qui fait appli­ca­tion de décrets régio­naux dans les mai­sons de repos ; au niveau euro­péen, on ver­ra la Euro­pean Char­ter of the rights and free­doms of older per­sons accom­mo­da­ted in homes déve­lop­pée par l’European Asso­cia­tion for Direc­tors of Resi­den­tial Care Homes for the Elder­ly (EDE) ou encore le Pro­get­to di car­ta riven­di­ca­ti­va : I dirit­ti dei pen­sio­na­ti e delle per­sone anziane déve­lop­pé par l’European Fede­ra­tion of Reti­red per­sons and old people (Fer­pa). Ou encore, la charte Eur­ag Car­ta per gli anzia­ni. Dichia­ra­zione dei dirit­ti e delle res­pon­sa­bi­li­tà delle per­sone anziane éta­blie par l’European Fede­ra­tion of Older Per­sons (Eur­ag) et encore l’European Char­ter of the rights and res­pon­si­bi­li­ties of older people in need of long-term care and assis­tance pro­mue par la Pla­te­forme AGE ; au plan inter­na­tio­nal on ver­ra la Decla­ra­tion of the Rights of Older Per­sons éta­blie par le réseau des Inter­na­tio­nal Lon­ge­vi­ty Cen­ter (ILC-USA).

Florence Reusens


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